«Talcualismo», «decolonizzazione» o «utopia arcaica» del diritto costituzionale?

“Such as-ism”, “decolonization” or “archaic utopia” of the constitutional law?

Resumo

O artigo tem por objetivo realizar reflexões críticas a respeito da abordagem comparatista do Direito Constitucional em matéria de Direito indigenista, levando em consideração as peculiaridades da realidade latino-americana e buscando o locus dos direitos dos índios entre um Direito Constitucional geral e um Direito Constitucional cultural.

Palavras-chave:
Direito Constitucional comparado; Direito indigenista; descolonização; utopia arcaica

Abstract

The article aims to perform critical reflections about the comparatist approach of Constitutional law regarding the indigenous law, taking into consideration the peculiarities of the Latin-American reality and seeking the locus of the rights of Indians between a General Constitutional Law and a Cultural Constitutional Law.

Keywords:
Comparative Constitucional Law; Indigenous Law; decolonization; archaic utopia

Palavras-chave:
Direito Constitucional comparado; Direito indigenista; descolonização; utopia arcaica

Keywords:
Comparative Constitucional Law; Indigenous Law; decolonization; archaic utopia

1. È POSSIBILE UN DIRITTO COSTITUZIONALE «INDIGENISTA»?

Lo scopo di questo saggio non è quello di fornire una rassegna dei modi e delle forme di costituzionalizzazione dei diritti indigeni nel contesto dell’America Latina. Più semplicemente, ci si vuole soffermare sul dato paradossale che il fenomeno di diffuso riconoscimento e tutela costituzionale dei vari “indigenismi” (e del connesso “diritto ctonio”¹) alimenta come sintomo della crisi del diritto costituzionale moderno in Occidente.

Proprio da tale angolo di visuale, il tema latinoamericano è di per sé significativo. L’America latina è Occidente, come storia² e come istituzioni³, si potrebbe dire come tradizione di civilizzazione⁴; e, in quanto Occidente, vive tutte le contraddizioni e i limiti del diritto costituzionale (come studio delle Costituzioni) e del costituzionalismo (come ideologia per le Costituzioni) contemporanei.

Più specificamente, il problema del diritto costituzionale “occidentale” dell’America latina, di fronte all’affermazione delle “identità indigene”, è quello di comprendere non solo come l’ “utopia arcaica”⁵ del riscatto storico dei vinti dalla colonizzazione europea possa convivere con le “figurazioni intellettuali” della modernità coloniale dell’Occidente (con i suoi concetti, il suo vocabolario, le sue istituzioni), ma soprattutto fino a che punto la tensione tra “coinvolgimento” e “distacco” permetta ai giuristi costituzionalisti di comprendere il “fenomeno indigeno” come oggetto del diritto costituzionale⁶.

Su tali profili, non ha torto Bartolomé Clavero⁷ nel denunciare finzioni (come quella costituente della “parábola de Ackerman” - con riferimento al costituzionalista di Yale sul tema dei “momenti costituenti” degli Stati Uniti, consumati ad esclusione di schiavi e indiani d’America) e “stratigrafie” costituzionali di “culturicidio” delle “identità indigene”, fondate sul gioco linguistico dell’intreccio tra “género artificioso” e “especie forzada” delle categorie concettuali del diritto costituzionale occidentale.

2. DIRITTO COSTITUZIONALE «GENERALE» O «CULTURALE»?

Infatti, è opinione diffusa che il “fenomeno indigeno” debba essere inquadrato come oggetto di studio in una prospettiva di diritto costituzionale «culturale». Il diritto costituzionale “culturale” assurgerebbe, in poche parole, a paradigma “specifico” dell’osservatore di fronte ai fenomeni “nuovi” del riconoscimento e della tutela dei diritti “indigeni”: in questo modo, sarebbe garantito il distacco. Che cosa poi effettivamente sia questo diritto “culturale” e in che cosa si differenzi, come dogmatica e come linguaggio, dal diritto costituzionale «generale» che si occupa di tutti gli altri temi o problemi della dogmatica giuridica, non viene opportunamente spiegato, a danno talvolta della correttezza metodologica ed esplicativa delle interpretazioni della realtà latinoamericana.

Eppure, diritto costituzionale «generale» e diritto costituzionale «culturale» sono formule figurative che non insorgono come sinonimi nel costituzionalismo novecentesco⁸. La prima sostanzialmente appartiene alla stagione del cosiddetto “diritto politico”, mentre la seconda emerge dal quadro dell’avvento del più generale “diritto culturale”, consolidatosi a seguito del passaggio dallo Stato di diritto allo Stato costituzionale e conseguente alla creazione dei sistemi di controllo di costituzionalità delle leggi⁹. Proprio per tale ragione, infatti, tale ultima formula trova riscontro nelle più significative teorie costituzionali contemporanee sulla cultura¹⁰.

Nonostante questa distanza, tuttavia, il dato problematico che ha condotto i costituzionalisti a coniare nel tempo le due qualificazioni ha riguardato un medesimo oggetto di osservazione, tuttora problematico al di là dello scenario di contorno che lo colora: la disponibilità del testo costituzionale come premessa di attivazione delle dinamiche di mutamento informale della Costituzione all’interno dello Stato. Rispetto a questo tema, il diritto costituzionale «generale», da un lato, ha mirato a consolidare la conoscenza e comprensione delle condizioni indispensabili di “razionalizzazione del potere”, senza le quali la disponibilità del testo, in quanto dimensione “politica” del diritto, sarebbe sfociata nell’arbitrio; l’idea di diritto costituzionale «culturale», invece, ha preso piede fondandosi sulla constatazione che solo grazie alla processualità dell’agire del giudice, e quindi alle regole del processo non sovrapponibili a quelle di qualsiasi potere “razionalizzato”, la disponibilità del testo non è indotta a sfociare in arbitrio¹¹, dato che il giudice può agire solo su richiesta di una parte interessata (ne procedat iudex ex officio) e quindi può disporre del testo costituzionale alle condizioni e nei limiti derivanti dalla struttura stessa del processo, in un ambiente politicamente “incontaminato”.

Di conseguenza, se il diritto costituzionale «generale» si preoccupava di studiare la forma di governo e il diritto parlamentare, come luoghi prioritari e principali di conoscenza della disponibilità dei testi costituzionali¹², quello «culturale» assume la giustizia costituzionale e il diritto processuale quali “ambiti cognitivi” specifici di comprensione delle dinamiche contemporanee¹³.

Ecco allora che a un “diritto politico” per il quale la legittimità della disponibilità del testo poteva essere prodotta solo dalle regole dei rapporti tra poteri, in nome della salvaguardia della sovranità popolare unitariamente intesa, subentra un “diritto culturale” che vede la disponibilità del testo legittimata dai singoli soggetti attivanti il processo, in una sorta di “molecolarizzazione” della sovranità di fronte al giudice¹⁴.

In questo modo, il tema della disponibilità del testo in funzione della “legalità” dei rapporti tra poteri, punto forte della “razionalizzazione” patrocinata dal diritto costituzionale «generale», cede il passo al tema della disponibilità in funzione dei diritti e garantita dal processo: ispirazione di fondo di qualsiasi visione “culturale” del diritto.

Non si tratta di due modi alternativi di concepire la Costituzione. Ci si ripete: si è trattato di due modi diversi di osservare la dinamica del mutamento costituzionale.

La “razionalizzazione” del “diritto politico” rifletteva l’alternativa, nei primi decenni del Novecento efficacemente resa da Charles McIlwain¹⁵, tra il government che legittima la Costituzione e la Costituzione che legittima il government. Il “diritto culturale” assume la centralità della persona, compresa la sua esponenzialità processuale, come fonte primordiale della costituzione stessa¹⁶. In definitiva, il “diritto culturale” è personalista.

Tuttavia, anche l’idea di persona, a base del “diritto culturale”, risulta non essere politicamente neutra: essa stessa paradossalmente si fonda sul “diritto politico”, identificando una delle “identità protocollari” del discorso giuridico-costituzionale delle istituzioni moderne¹⁷. Com’è stato mostrato da Antonio L. Palmisano, tutte le “identità protocollari” producono «fissazione e fossilizzazione della persona, ovvero subordinata dipendenza dalle istituzioni della modernità e limitazione dell’attore sociale a un solo ruolo, oggettuale, che diviene di fatto coattivo e potenzialmente mercificato».

Quindi, anche il “diritto culturale” persegue “strategie linguistiche”¹⁸ che mirano non tanto al pari riconoscimento delle culture, quanto ad una “politica” di “inculturazione”¹⁹ delle stesse. Quello che segna la differenza con la tradizione del diritto costituzionale «generale» sta nello strumento di questa “politica”: il giudice, al posto dei tradizionali poteri di rappresentazione politica.

Ma poteri politici e giudici come si sono posti rispetto al linguaggio universalizzante del diritto costituzionale occidentale? Solitamente la risposta si fonda sulla presunzione che positivizzazione dei testi costituzionali e costituzionalizzazione dei processi coincidano sempre come linguaggi e “strategie linguistiche”, dentro e fuori dell’Occidente europeo. Basterebbe scrivere gli “universali” del costituzionalismo, per orientare i processi politici e culturali extra-europei allo stesso modo di quelli storicamente acquisiti nel vecchio Continente. La “strategia linguistica” sarebbe dettata dalla scrittura, sia sul piano «generale» dei poteri politici, che su quello «culturale» dei giudici.

Le cose, però, evidentemente non stanno così. Fu Georg Jellinek²⁰ a cogliere per primo l’insufficienza del ricorso alla descrizione delle tecniche di positivizzazione testuale come paradigma di comprensione delle dinamiche costituzionali da parte della politica come dei giudici. Come si comprenderà ancor più chiaramente con la nota distinzione schmittiana tra “costituzione” e “legge costituzionale”, la costituzionalizzazione non è semplice positivizzazione, in quanto identifica un concretizzazione generalizzata e diffusa del testo costituzionale “positivo”, per mezzo e all’interno di uno spazio culturale e sociale di soggetti e quindi di volontà che “dispongono” di quel testo, per esercitare proprie “pretese” o “rappresentazioni” di volontಹ.

Questo significa che la scrittura positivizzata è sì importante, ma non sufficiente, in quanto non solo essa “è interpretata”, ma soprattutto di essa “si dispone” (Dispositives Recht) secondo aspettative proprie e altrui. La positivizzazione testuale potrà assurgere a ultimo baluardo all’abuso di questa “disponibilità”, ma non esaurirà mai lo spazio della comunicazione culturale e sociale, in quanto il concorso alla lettura di qualsiasi testo costituzionale si presenterà contemporaneamente “riflessivo” (da parte di chi ne dispone per proprie pretese di volontà e di potere) e “rappresentativo” (da parte di chi lo interpreta in funzione della rappresentazione di interessi o esigenze ad esso estranee), con la pretesa “riflessiva” sempre in capo ai soggetti politici, che dispongono del testo per i propri fini contingenti e parziali producendo conflitto e competizione politica, e l’esigenza “rappresentativa” a contenuto interpretativo in capo al giudice che, attraverso il diritto, potrà dirimere conflitti e competizioni altrui.

Se il diritto costituzionale «generale» si occupa di tale disponibilità da parte dei poteri politici, quello «culturale» si concentra proprio sugli spazi di comunicazione culturale e sociale abilitati dalla scrittura positivizzata nelle Costituzioni, tematizzati poi dalla giurisprudenza.

Come si è già detto, le due prospettive non sono affatto alternative. Del resto, lì dove questa dialettica tra interpretazione del testo e disposizione dei suoi contenuti, in funzione di pretese di volontà o di rappresentazione, non sarà orientata sugli stessi scopi, si verificheranno scollamenti tra poteri politici e società, con una sovraesposizione del potere giudiziario quale interlocutore privilegiato delle tensioni intorno alla scrittura positivizzata. Ma spiegare questo fenomeno, ignorando la dimensione politica dell’osservazione imposta dal diritto costituzionale «generale» comporterà illusioni ottiche sull’analisi stessa della dialettica tra positivizzazione e costituzionalizzazione.

3. SCRITTURA COSTITUZIONALE E “TALCUALISMO” DELLA COMPARAZIONE

Perché questa lunga premessa è importante nei discorsi sul diritto costituzionale per gli indigeni? Le risposte sono diverse.

In primo luogo, la parabola del diritto costituzionale occidentale su positivizzazione e costituzionalizzazione ci fa comprendere che il linguaggio costituzionale non conosce una propria auto-evidenza, ma vive della contingenza degli atti di disposizione e di rappresentazione dei soggetti, nonché del circuito comunicativo in cui essi socialmente e storicamente si collocano.

In secondo luogo, essa paradossalmente evidenzia come la mera positivizzazione costituzionale di una Kultur occidentale (quella del linguaggio della modernità costituzionale) non può dar conto della complessità culturale extraeuropea, la cui comprensione dipenderà soprattutto da come i fatti sono interpretabili e organizzabili in un sistema concettuale, al cui interno apposite “strategie linguistiche” organizzeranno nella propria ottica concetti, categorie astratte, valori, da giudicare in sé come riflesso problematico di uno specifico nesso tra quella Kultur e altro.

In terzo luogo, conferma come anche la scrittura costituzionale, al pari di qualsiasi altra scrittura, sia il riflesso di una determinata società e, nella sua esportazione, risulti essere una delle conseguenze della promozione coloniale del potere.

Se la comparazione costituzionale non penetra dentro queste tre linee di comprensione, essa si accontenta di descrivere i “fenomeni indigeni” come un “tale e quale” a questioni già affrontate (e universalizzate) dal diritto costituzionale occidentale (tutela delle minoranze, tutela della lingua, libertà religiosa ecc…) … alla lettera; ambito specifico di un diritto costituzionale solamente «culturale» Così operando, l’osservatore dei problemi costituzionali dei “fenomeni indigeni” si ridurrà all’indole intellettuale che Roland Bartehs denominava appunto “talcualismo”²², più o meno consapevolmente funzionale anch’essa ad una “strategia linguistica” di valore meramente “indicativo” o, se si vuole, “amodale”, “neutro” rispetto a grida e giudizi ai quali non partecipa, essendo propriamente costituito della loro assenza.

Certamente questa “neutralità” preserva la propria condizione di strumentalità scientifica. Oggi, però, di fronte alla venuta meno della sua funzione di servizio per l’ideologia coloniale, arretra a modo di esistere di un silenzio, consegue lo «stato di una equazione pura, come un’algebra davanti al vuoto dell’uomo»²³.

Del resto, questo “talcualismo” rappresenta in maniera inequivocabile un prodotto delle concezioni volontaristiche del diritto e del soggetto, senza tener conto dell’auto-referenzialità e dell’auto-organizzazione dei vari sistemi e sottosistemi sociali, compresi quelli “primordiali” di socialità “indigena”. Esso, in altre parole, rivela una matrice “classica” in relazione ai soggetti di riferimento. Anche quando contiene messaggi normativi rivolti ai diritti “culturali”, è pur sempre l’individuo o la persona a trovarsi antropologicamente soggiacente ai suoi schemi normativi, all’interno di una specie di superdiscorso sociale, basato su una concezione “giuridicista” e piramidale dell’ordinamento giuridico.

4. UN PROBLEMA DI TRADUZIONI?

Questo superdiscorso sociale risulta ancor più emblematico in America latina, dove la specificità della semantica storica del linguaggio costituzionale europeo si rivela non sempre materialmente sovrapponibile con le articolate identità sociali, antropologiche, culturali e giuridiche di quel contesto. Le articolazioni latinoamericane sono del tutto singolari rispetto all’Europa.

In primo luogo, com’è noto, le lingue fondative delle identità costituzionali dell’America latina sono state lo spagnolo e il portoghese: ossia le lingue della “conquista”, non sempre capaci, pur nel loro legame con lo stesso “euro-centrismo” delle grandi narrazioni collettive²⁴, di costruire effettive condivisioni di contenuto e di efficacia tra i soggetti cui le Costituzioni formalmente si sono rivolte²⁵, proprio a causa della loro immissione violenta e irreversibile²⁶. L’ “eccezione coloniale” ha contribuito a creare “finzioni” nelle stesse lingue ufficiali delle metropoli²⁷.

In secondo luogo, lo spagnolo e il portoghese hanno identificato un comune ethos ibérico diverso da quello maturato nelle altre lingue della modernità costituzionale europea²⁸: un ethos “tardivo”, rispetto all’inglese e francese dei secoli XVII e XVIII e al tedesco del XIX secolo²⁹, che ha ritardato la circolazione semantica delle acquisizioni concettuali del centro costituzionale europeo e nordamericano³⁰. Né lo spagnolo né il portoghese hanno assunto in America la funzione di lingua franca prodotta dall’inglese³¹, né hanno contribuito a cementificare l’idioma identitario di una nazione o di un popolo, com’è stato appunto per il francese o per il tedesco. Per tali ragioni, prima ancora che per la loro matrice latina, le lingue costituzionali ufficiali del sub-continente si sono rivelate inadeguate a recepire letteralmente i contenuti del linguaggio costituzionale europeo (originariamente francese e inglese e poi tedesco), in quanto la intrinseca storicità dei concetti giuridici espressi da questi idiomi non ha trovato corrispondenza, prima ancora che negli apparati concettuali di cui disponevano i traduttori latinoamericani, nella storia stessa dei complessi contesti in cui quei traduttori operavano.

Ne sono derivati i fenomeni di sforzo traduttorio che João Mauricio Adeodato³² inquadra come incapacità di superare il mero dato linguistico, per promuovere un autonomo procedimento di concretizzazione dei significati nella realtà di recezione, e Roberto Schwarz ha stigmatizzato come «idee-fuori-luogo»³³, in quanto rappresentative di una ideografia che l’America latina, come esperienza costituzionale, non ha contribuito ad alimentare.

Del resto, i «singolari collettivi» (Kollektivsingulare) che hanno fissato l’orizzonte dei concetti del diritto costituzionale «generale» europeo tra XVII e XIX secolo - nazione, repubblica, Stato, sovranità, Costituzione, popolo ecc…³⁴ - si radicano in Europa appunto come Geschichtiliche Grundbegriffe, nel significato ricostruito dagli studi di Otto Brunner, Werner Conze e Reinhard Koselleck³⁵, e pertanto risultano sradicati fuori dell’Europa. Ancorché formalmente “tradotti”, essi non hanno superato lo stadio di concetti meramente indicatori, riferiti, cioè, non alla istituzionalizzazione di un’esperienza propria del luogo, bensì a un sistema di verbalizzazioni elitarie e selettive³⁶, in cui i fatti sono risultati interpretabili e organizzabili, soltanto perché quei fatti erano già, dentro l’ottica politica “elitaria” del momento, concetti e valori da imporre al contesto³⁷. Ed è in questo modo che si sono diffuse categorie costituzionali come quelle di “forma di Stato” e “forma di governo”, “federalismo”, “repubblica”, “nazione”, “popolo”, riferite ad esperienze che, per contraddizione o intermittenza, non sono sfociate in un vocabolario specifico di narrazione delle vicende materiali dello Stato e delle Costituzioni dell’America latina³⁸.

Nel costituzionalismo latinoamericano, in altri termini, quelle traduzioni hanno prodotto una scrittura/lettura “simbolica”³⁹, spesso cristallizzata negli enunciati dei testi costituzionali, e alimentato “versanti segreti” del linguaggio giuridico dei singoli Paesi, a disposizione di ristrette cerchie di intellettuali, legittimando pratiche discorsive approssimative rispetto alla fonte linguistica da cui traevano ispirazione, in una ricerca di “identità” che le lingue “madri” non sono state in grado di consolidare da sé⁴⁰.

Si sostiene che la “geopolitica di una lingua” si riferisca sempre all’impatto culturale e politico prodotto dalla sua propagazione in una determinata società⁴¹. Le traduzioni, dal canto loro, contribuiscono ad allargare l’orizzonte di questo impatto - come sostengono le “teorie della recezione” attraverso le scritture/letture⁴² - non solo per le situazioni cui si riferiscono testi ed autori, ma anche, se non soprattutto, per le azioni di chi fa proprio l’esito linguistico delle traduzioni⁴³. In tale prospettiva, effettivamente la “geopolitica delle traduzioni” in America latina contribuisce a spiegare l’impatto del linguaggio costituzionale sul “nominalismo” di quelle esperienze. Persino l’invenzione di un lessico apparentemente “autoctono” risponde alla logica dell’ “altro Occidente” di “agganciare” la modernità del primo mondo, non solo attraverso la “testificazione” di enunciati e valori prodotti altrove, come testimonia la scrittura delle lunghissime Costituzioni di quei paesi⁴⁴, ma anche per mezzo di una verbalizzazione fatta propria grazie comunque alle traduzioni della semantica europea, al di là della specificità storica delle fenomenologie di produzione di quei linguaggi⁴⁵.

5. IL LESSICO COSTITUZIONALE DELLE IDENTITÀ (RIN)NEGATE

Il “nuevo” costituzionalismo dell’«alterità», in sperimentazione soprattutto in Ecuador e Bolivia⁴⁶, sembra voler superare questa serie di vincoli coloniali-linguistici⁴⁷. Tuttavia, nella presa di coscienza della impossibilità di creare un insieme unitario di vocabolari dotati di razionalità e coerenza relativamente ad un gruppo sempre più complesso e crescente di richieste o esigenze, provenienti dal o costruite nel (nei) sistema(i) sociale(i), esso riconosce i “diritti indigeni” in una prospettiva prioritariamente “culturale” del diritto costituzionale. Questo significa che esso si fa carico principalmente del problema della tutela processuale della “persona” indigeno, come singolo e come comunità⁴⁸, prima ancora che della rappresentazione “politica” della comunità dentro i poteri tipici del diritto costituzionale «generale».

Anzi, proprio alla luce di quest’ultima prospettiva e nonostante l’intentio di “decolonizzazione” del diritto costituzionale, il linguaggio dei nuovi testi latinoamericani, raffinati e innovativi, tradisce da sé, nell’intreccio di termini “moderni” sulle identità “premoderne”, una persistenza “talcualista”. Parlare di diversità etniche e culturali delle nazioni (come sostanzialmente dichiarano le Costituzioni andine), pur nell’attestazione formale della «preesistenza etnica e culturale dei popoli indigeni» (come vuole la Costituzione argentina), affermando altresì che tutte le persone «hanno diritto alla propria identità etnica e culturale» (come dichiara l’art. 2 della Costituzione peruviana) e persino all’«accesso alle fonti di cultura nazionali…» (secondo l’art. 215 della Costituzione del Brasile), significa promuovere una “strategia linguistica” impregnata di “talcualismo”. Dopo secoli di etnocidio, ossia di distruzione non (solo) fisica, ma (soprattutto) culturale e naturale dei popoli indigeni, suona quasi beffardo riconoscerne ora, in nome di “diritti” conquistati in Occidente come libertà e imposti Oltremare come schiavitù, uno statuto “culturale”; come se quelle realtà, prima della Costituzione, non fossero naturalmente politiche e dunque anche costituzionali.

Inesorabilmente, il diritto costituzionale occidentale, verso quel diritto (e quegli ordinamenti): permane e si conferma nella sua identità originaria: come forza egemonicamente legittimata. Resta il diritto costituzionale della conquista…

Identità, territorio, autonomia, partecipazione, consultazione preventiva su decisioni di interesse indigeno, sviluppo, sono e restano formule imposte che, ancorché filtrate dal “riconoscimento culturale”, con la forza (del testo costituzionale) vengono dichiarate e solo ed unicamente grazie a questa forza possono essere garantite ed attuate. Non a caso, alcune comunità indigene rifiutano il riferimento alla propria giuridicità come “diritto consuetudinario”, ossia come insieme di usi e continuità razionalmente ricostruibili ex post dall’osservatore, in quanto è l’idea stessa di osservazione razionale dei fatti (giuridici) che sfugge a molte di quelle identità giuridiche. La stessa preferenza accordata al temine “diritto indigeno” intende proprio marcare questa difficoltà anche semantica, prima ancora che lessicale, di comprensione dei fenomeni.

Tale semplice constatazione dimostra che le difficoltà incontrate dal “diritto indigeno” sulla via del riconoscimento sono principalmente di ordine politico, ossia ancora una volta sono quelle della “forza” del diritto costituzionale «generale» a convivere con un altro diritto.

Emblematico si rivela il tema della giurisdizione, il luogo privilegiato delle visioni di “diritto culturale”. Alcune Costituzioni riconoscono il diritto consuetudinario dei “popoli” o “comunità” indigene e dall’altro stabiliscono che gli organi giurisdizionali che applicano questo diritto debbano essere interni alla comunità. Tuttavia, allorquando si tratta di tentare una qualsiasi forma di coordinamento tra di due “sistemi”, la “forza” del diritto costituzionale «generale» - quello dei poteri - prevale comunque, in nome di quel “costituzionalismo” (divisione dei poteri, terzietà del giudice, onere della prova, irretroattività ecc…) che gli “indigeni” neppure sono in grado di immaginare⁴⁹. A titolo di esempio, si consideri la Colombia, fra le prime a riconoscere “la giurisdizione speciale indigena”. La Corte Costituzionale⁵⁰ ha stabilito che, quando l’operato dell’indigeno è sanzionato dall’ordinamento giuridico nazionale, spetta ai giudici della Repubblica, di fronte ad un «individuo» appartenente ad «altra comunità culturale», verificare che il suo atto illecito sia stato «consapevole» non rispetto alla legge dello Stato, bensì rispetto alla «cultura» della sua comunità.

Dunque, è tale “consapevolezza” a discriminare, alla fine, la competenza di foro nel giudizio. Ma come si “scopre” la “consapevolezza”? Solo apparentemente la risposta sarà “culturale”, giacché la verifica della “relazione di vita” dell’ “indigeno” con il “mondo” del diritto statale dipenderà unilateralmente dal potere statale e dalle sue “strategie linguistiche”. In questo modo, la «preesistenza etnica e culturale dei popoli indigeni», il diritto «alla propria identità etnica e culturale», l’«accesso alle fonti di cultura nazionali…» vengono riassorbiti dalla egemonia della forza del diritto costituzionale «generale». Avere relazioni con chi da quella forza dipende, ed è tutelato, significa di per sé soggiacere ad essa: una sorta di diritto internazionale privato, costituzionalizzato con criteri di collegamento “a senso unico”. Nessuna forza, infatti, il diritto costituzionale occidentale imprime su chi - occidentale “civilizzato - si “relaziona” con il diritto indigeno ignorandone l’identità… Certo, la Corte Costituzionale colombiana considera fondamentale «il grado di isolamento o di integrazione dell’indigeno o della cultura della comunità alla quale appartiene rispetto alla cultura dominante» senza considerare «l’età di punibilità dell’indigeno, come se avesse diminuito le sue capacità intellettive o volitive, bensì in considerazione di una differenza valoriale e non di un’inferiorità intellettiva e volitiva». Ma questo ordito di negazione costituzionale di sé non può arrivare al proprio annullamento. Ecco allora che la Corte ricorre all’autoreferenza: il riconoscimento della giurisdizione indigena incontra comunque un limite generale per le norme e i procedimenti - indigeni - «contrari alla Costituzione e alle leggi». Il che significa che “accanto” alla differenza valoriale del “diritto culturale” c’è anche, e sempre, l’opzione “politica” del diritto costituzionale «generale». E il diritto costituzionale «generale» prevale su quello «culturale»; anche davanti ai giudici.

Ma qual è il posto del “fenomeno indigeno” nel diritto costituzionale «generale»⁵¹? Come ai tempi della Conquista, il diritto costituzionale (con le sue traduzioni) resterà, mentre il “diritto indigeno” (con la sua identità) passerà⁵²?

• 1
  GLENN, H. P. Tradizioni giuridiche nel mondo: La sostenibilità della differenza. Bologna: Il Mulino, 2011.
• 2
  MIGNOLO, W.D. The Darker Side of the Renaissance: Literacy, Territoriality, and Colonization. Ann Arbor: University of Michigan Press, 1995. 125 ss.
• 3
  CARMAGNANI, M. L’altro Occidente: L’America latina dall’invasione europea al nuovo millennio. Torino: Einaudi, 2003.
• 4
  Si v. magistralmente ZEA, Leopoldo. Imperio Romano y Imperio Esapñol en el pensamiento de Bolivar. Rivoluzione Bolivariana - Quaderni Latinoamericani VIII/1981, Napoli, ESI.
• 5
  Nella efficace espressione di LLOSA, M. V. La Utopia Arcaica: José Maria Arguedas y las ficciones del indigenismo. México DF: FCE, 1997.
• 6
  CARDUCCI, M. Coinvolgimento e distacco nella comparazione mondo. Boletín Mexicano de Derecho Compardo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, n. 128, 2010.
• 7
  Si v.: CLAVERO, B. Derecho indígena y cultura constitucional en América. México DF: Siglo XXI, 1994.; CLAVERO, B. Genocídio y Justicia. La destrucción de las Indias ayer y hoy. Madrid: Marcial Pons, 2002.; CLAVERO, B. Guaca indígena y arqueología constitucional: pueblos y Estados en América. In: ______.; MARTÍNEZ, J. P. U.; DURÁN, M. C. (org.). Derecho constitucional para el Siglo XXI: actas del VIII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Cizur Menor: Ed. Aranzadi, 2006.
• 8
  L’ideatore della formula “diritto costituzionale generale” è stato Boris MIRKINE-GUETZÉVITCH. (Les nouvelles tendances du droit constitutionnel. Paris: Giard, 1931.). Per la formula del “diritto costituzionale culturale”, bisogna pensare almeno a Peter Häberle (cfr. LUTHER, G. La scienza häberliana delle costituzioni. In: COMANDUCCI, P.; GUASTIANI, R. (org.). Analisi e diritto 2001: Ricerche di giurisprudenza analitica. Torino: Giappichelli, 2002.).
• 9
  Per una rappresentazione chiara ed efficace della contrapposizione tra “diritto politico” e “diritto culturale”, si v. PIZZORUSSO, A. Fonti “politiche” e fonti “culturali” del diritto. In: Studi in onore di Enrico Tullio Liebman. Tomo I. Milano: Giuffrè, 1979.
• 10
  Penso ovviamente a P. Haberle, ma anche a KAHN, Paul. El estudio cultural del derecho. Barcelona: Gedisa, 2009.
• 11
  Si v. il “classico” CAPPELLETTI, Mauro. Giudici legislatori?. Milano: Giuffrè, 1984. p. 126.
• 12
  Si pensi, in Italia, alla fondamentale opera di Silvano Tosi sul diritto parlamentare come “clinica” della dinamica costituzionale: cfr. TOSI, S. Diritto parlamentare. Milano: Giuffrè, 1974.
• 13
  Per diversi spunti, anche di ricognizione storica, si v. MAC-GREGOR, E. F. Ensayos de derecho procesal constitucional. México DF: Porrúa, 2004.
• 14
  Cfr. CARPIZO, J. La soberanía del pueblo en el derecho interno y en el internacional. Revista de estudios políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n. 28, 1982.
• 15
  McILWAIN, C.H. Constitutionalism in the Changing World. Cambridge: Cambridge Univ. Press, 1939.
• 16
  Cfr. RODOTÀ, S. Materiali per un lessico politico europeo: persona. Filosofia politica, Il Mulino, 2007.
• 17
  Il tema della identità “protocollare” è approfondito negli importanti studi dell’antropologo italiano PALMISANO, A.L. Immagine e rappresentazione indigena verso la ri-appropriazione sociale, culturale, economica. In: ______. Identità linguistica dei popoli indigeni del Mercosud come fattore di integrazione e sviluppo. Roma: IILA, 2007.; PALMISANO, A.L. Le identità delle comunità indigene e l’identità indigena. In: ______., PUSTORINO, P. (org.), Identità dei popoli indigeni: aspetti giuridici, antropoligici e linguistici. Roma: IILA, 2008.; PALMISANO, A. L. La rappresentazione come forma narrativa del diritto nell’epoca post-globale. In: ______. Identità delle comunità indigene del Centro America, Messico e Carabi: aspetti culturali e antropologici. Romea: IILA, 2008.; PALMISANO, A. L. Le società indigene nell’epoca delle identità protocollari. In: ______. Identità delle comunità...
• 18
  Cfr. CARDUCCI, M. Strategie linguistiche e identità costituzionali in Africa. In: TURANO, M. Le fonti narrative nelle scienze sociali relative all’Africa. Roma: Aracne, 2006.
• 19
  Cfr. GRASSO, N. Paradigmi di inculturazione umanistica della Costituzione. Lecce-Cavallino: Pensa, 2009.
• 20
  JELLINEK, G. Reforma y mutación de la Constitución. Madrid: CED, 1991.
• 21
  Sulla rilevanza della riflessione schmittiana in ordine alla complessità della positivizzazione costituzionale, cfr. KLEIN, C. Théorie et Pratique du pouvoir constituant. Paris: PUF, 1996.
• 22
  BARTHES, R. Il grado zero della scrittura. Milano: Lerici Editori, 1960.
• 23
  Ibid., p. 94.
• 24
  Sulle “imposizioni” pre-moderne nelle colonie spagnole, il O’ GORMAN, E. La invención de América. Mexico DF: Fondo de Cultura Económica, 1995., nonché RABASA, J. Inventing América: Spanish Historiografy and the Formation of Eurocentrism. Norman: Univ. Oklahoma Press, 1993.
• 25
  Si v., per esempio, DÍAS ARENAS, P.A. Estado y Tercer Mundo. Bogotá: Temis, 1997.; LORA CAM, J. Los orígenes coloniales de la violencia política en el Perú. Puebla: Univ. Autónoma, 2000.; SÁCHICA, L.C. Constitucionalismo mestizo. México DF: UNAM, 2002. In generale, come quadro prospettico, SALDANHA, N. Formação da teoria constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
• 26
  Cfr. NUZZO, L. Il linguaggio giuridico della conquista: Strategie di controllo nelle Indie spagnole. Napoli: Jovene, 2004.
• 27
  CONSTANTINI, D. L’eccezione coloniale. DEP - Deportate, esuli, profughe, n. 7, 2007.
• 28
  Sulla influenza di questo ethos nella costruzione dei miti e delle realtà dello Stato in America latina, si v. l’importante lavoro di LIRA, B. B. El Estado constitucional en Hispanoamérica (1811-1991): Ventura y desventura de un ideal europeo de gobierno en el Nuevo Mundo. México DF: Escuela libre de Derecho, 1992. Sulla persistenza di questo ethos anche nei discorsi post-moderni sul diritto nel sub-continente, in particolare in Brasile, cfr. BÔAS FILHO, O. V. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009.
• 29
  Si v. sinteticamente, per la Spagna, VALIENTE, F. Tomás y. Códigos y Constituciones 1808-1978. Madrid: Alianza, 1989.; e, per il PORTOGALLO, P. Ferreira de Cunha. Teoría da Constituição. Tomo I. Lisboa: Verbo, 2002.
• 30
  Per esempio, per uno spunto sulla differente semantica del lessico costituzionale spagnolo sulle identità nazionali, si v. CIPOLLINI, M. Il lessico di appartenenza nella Costituzione spagnola (un’analisi linguistica della problematica identitaria). Spagna contemporanea, Instituto di studi sotoricie Gaetano Salvemini, n. 24, 2003.
• 31
  Cfr. LACOSTE, Yves (Org.). A Geopolítica do Inglês. São Paulo: Parábola, 2005.
• 32
  ADEODATO, João Maurício. A concretização normativa: Um estudo crítico. In: ______. Ética e Retórica: Para uma teoria da dogmática jurídica. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
• 33
  SCHWARZ, R. As ideias fora do lugar. In: ______. Ao vencedor as batatas: forma literária e processo social nos inícios do romance brasileiro. São Paulo: Duas Cidades, [1992]. p. 13-28.
• 34
  KOSELLEK, R. Futuro passato. Genova: Marietti, 1986.
• 35
  SCUCCIMARA, L. La Begriffsgeschichte e le sue radici intellettuali. Storica, Roma, n. 10, 1998.
• 36
  Sulla sorte dei “singolari collettivi” senza alternative in America latina, si v. soprattutto PALTI, E. La nación como problema. Los historiadores y la “cuestion national”. México DF: FCE, 2003.; CAÑIZARES-ESGUERRA, J. How to Write the History of the New World: Histories, Epistemologies, and Identities in the Eighteenth-Century Atlantic World. Stanford: Stanford Univ. Press, 2002.
• 37
  Cfr. MONREAL, E. N. O direito como obstáculo à transformação social. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 1988.
• 38
  Per la comprensione del tema della inesistenza di una teoria latino-americana dello Stato, sono indispensabili i richiami a FIORI, José Luiz. Em busca do dissenso perdido: ensaios críticos sobre a festejada Crise do Estado. Rio de Janeiro: Insight Editorial,1995. p. 33-37, ed FALETTO, E. La especificidad del Estado en América Latina. Revista de la CEPAL, n. 38, 1989, p. 69-87.
• 39
  “Simbolica” perché assume solo il segno o la forma come attributi della istituzione sociale osservata: così VALDES, J. Tapia. Hermenéutica constitucional: La interpretación de la Constitución en Sudamérica. Santiago del Chile: Jurídica Chile, 1973.
• 40
  Sulla idea di prescrittività della cultura e dei suoi processi comunicativi, cfr. MEZEY, N. Law as Culture. In: SARAT, A; SIMON, JJ. Cultural Analysis, Cultural Studies and the Law. Durham-London: Duke U.P., 2003.
• 41
  Si v. MULINACCI, R [et. al.]. Lingua è potere. Quaderni speciali di Limes, Rivista Italiana di geopolitca, Roma, 2011.
• 42
  R HOLUB, R.C. Teoria della ricezione. Torino: Einaudi, 1989., ma HEMPEL, C.G. La formazione dei concetti e delle teorie nella scienza empirica. Milano: Feltrinelli, 1961., ZIMA, P.V. Textsoziologie: Eine kritische Einführung. Stuttgart: Metzler, 1980., PALAZZO, A. Il linguaggio tradito. Bari: Dedalo, 1986.
• 43
  In tal senso si pone, in particolare, l’ipotesi di SCHANK, R.C.; ABELSON. R.P. Scripts, Plans, Goals, and Understanding: an Inquiry into Human Knowledge Structures. New York: Halsted Press of J. Wiley and Sons, 1977.
• 44
  Lo dimostra molto bene, con riferimento al LOGROSCINO, P. Brasile: la “parzializzazione” delle modificazioni tacite della Costituzione. Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, IV, 2009.
• 45
  Tra l’altro, in tale prospettiva si potrebbe inquadrare l’ipotesi descritta come intreccio di “formanti” e “crittotipi” del contesto latinoamericano: sulle due fondamentali categorie elaborate da Rodolfo Sacco, si v. sinteticamente R. Sacco, Formanti, e S. Pennicino, Crittotipo, entrambi in L. Pegoraro (cur.), Glossario, cit., 140 e 71.
• 46
  Per esempio, con riguardo alle esperienze di Bolivia ed Ecuador, FAJARDO, R. Z. Y. Pueblos indígenas: Constituciones y reformas políticas en América latina. Lima: ILSA-IIDS, 2010., nonché, per la specificità dei temi in Perú, il numero della rivista Estado Constitucional, n. 2, 2011, con l’inserto Especial: Constitución y Pueblos Indígenas. In Italia, al tema è dedicata la sezione monografica della rivista Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, II, 2012, a cura di CARDUCCI, M., dal titolo “Il nuevo constitucionalismo» andino tra alterità indigenista e ideologia ecologista”.
• 47
  V. per esempio V.H. Quintanilla Coro, Lenguaje y descolonización (Bolivia), in Boletín n. 15 del 30 de septiembre de 2011 di www.justiciaenlosandes.org
• 48
  NEVES, M. Transcostitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
• 49
  MALLOL, V. J. C. Derecho Consuetudinario y jurisdicción indigena: El pluralismo juridico en Colombia, Perù, Bolivia y Ecuador. Valencia: Università di Valencia, 1998.
• 50
  Sentenza T-496 del 1996 della Corte Costituzionale Colombiana.
• 51
  CARDUCCI, M. Il livello costituzionale dei diritti indigeni in America latina. Ovvero il discorso Guaraní dell’uguaglianza, in Annali del Seminario permanente per l’educazione giuridica, 2007. p. 13-19.
• 52
  Sul tema dell’ “indigeno” come sfida del presente e del futuro della convivenza civile e costituzionale, si v. invece CAMMARATA, R. Indigeno a chi? Diritti e discriminazioni allo specchio. Torino: Giappichelli, 2012.

6. RIFERIMENTI

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• BARTHES, R. Il grado zero della scrittura. Milano: Lerici Editori, 1960.
• BÔAS FILHO, O. V. Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009.
• CAMMARATA, R. Indigeno a chi? Diritti e discriminazioni allo specchio. Torino: Giappichelli, 2012.
• CAÑIZARES-ESGUERRA, J. How to Write the History of the New World: Histories, Epistemologies, and Identities in the Eighteenth-Century Atlantic World. Stanford: Stanford Univ. Press, 2002.
• CAPPELLETTI, Mauro. Giudici legislatori?. Milano: Giuffrè, 1984.
• CARDUCCI, M. Coinvolgimento e distacco nella comparazione mondo. Boletín Mexicano de Derecho Compardo, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, n. 128, 2010.
• CARDUCCI, M. Il livello costituzionale dei diritti indigeni in America latina. Annali del Seminario permanente per l’educazione giuridica, 2007.
• CARDUCCI, M. Il nuevo constitucionalismo andino tra alterità indigenista e ideologia ecologista. Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, II, 2012.
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Publication Dates

• Publication in this collection
  18 Apr 2019
• Date of issue
  May-Aug 2014

History

• Received
  22 Feb 2014
• Accepted
  17 Mar 2014