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Por que são convocadas as Audiências Públicas no Supremo Tribunal Federal?

Why are Public Hearings convened in the Brazilian Supreme Court?

RESUMO

Introdução:

As audiências públicas (AP) no Supremo Tribunal Federal (STF) foram previstas pela legislação brasileira desde 1999, mas a primeira delas ocorreu apenas em 2007. Das centenas de ações anualmente distribuídas no STF, não mais do que duas vão contar, ao longo de seu processamento, com a realização de uma AP. São eventos raros. Mas por que são convocadas?

Materiais e Métodos:

A pesquisa procura responder a essa questão. A partir de uma base de dados contendo ações de controle concentrado distribuídas entre 1988 e 2020, foram testadas empiricamente duas hipóteses: as chances de convocação de uma AP aumentam (1) quanto maior a saliência da causa em questão e (2) quando existe divergência entre os ministros do Tribunal.

Resultados:

As balizas legais que regulam a convocação da audiência pública no STF são bastante vagas e a literatura, até o momento, não se desimcumbiu da função de explicar porque algumas ações contam com audiência e outras não. O presente artigo inova e contribui para a agenda ao identificar alguns padrões envolvendo o chamamento de audiências no STF. Os dados levantados mostram que quanto maior o número de petições de amici curiae protocoladas em uma ação e de notícias publicadas sobre ela (medidas usadas como proxy da repercussão social), maiores as chances de o Relator convocar uma audiência pública. Também foi identificado que ações com julgamentos majoritários (isto é, nos quais há pelo menos uma divergência) possuem mais chances de contar com uma audiência pública em relação àquelas ações com decisões unânimes.

Discussão:

Os resultados encontrados corroboram ambas as hipóteses levantadas pelo artigo. Os ministros parecem estar atentos à repercussão social dos casos sob julgamento, vislumbrando nas audiências uma oportunidade de comunicação com o público e uma janela para, talvez, ampliar o apoio difuso à corte. Ademais, a convocação da AP parece servir como mecanismo para reduzir as chances de derrota do relator quando há divergência entre os ministros, seja como um análogo do controle de agenda, seja como uma fonte de argumentos de autoridade que reforçam e tornam o voto mais persuasivo perante os pares. Em outras palavras, fatores exógenos (repercussão social) e endógenos (divergência interna) parecem influenciar a decisão dos ministros pela convocação das audiências.

Palavras-chave
Supremo Tribunal Federal; comportamento judicial; audiência pública; constitucionalismo

ABSTRACT

Introduction:

Brazilian Federal Supreme Court’s Public Hearings have been provided by law since 1999, but the first session only occurred in 2007. From the hundreds of actions annually distributed at the court, no more than two of them will have, though its proceedings, the execution of a public hearing. They are rare events. But why are they convened?

Materials and Methods:

This research aims to answer this question. From a database containing concentrated control actions distributed between 1988 and 2020, two empirical hypotheses were tested: the odds of a public hearing being summoned increases (1) when the greater the salience of a cause, and (2) when there is divergence among the courts ministers.

Results:

The legal landmarks that regulate the summoning of a public hearing at the Supreme Court are quite vague and the literature, so far, have not disengaged from the task of explaining why some lawsuits do have hearings and others not. The present article innovates and contributes towards the agenda by identifying some patterns regarding the summoning of hearings in this court. Data shows that when the higher the number of amici curiae petitions that are filed in each lawsuit, and published news about it (metrics used as proxies of social repercussion), the greater the chances that the rapporteur will summon a public hearing. It was also found that actions with majority trials (when there is at least one divergence) possess greater chances of having a public hearing in comparison with actions with unanimous decisions.

Discussion:

The results confirm both hypothesis raises in this article. Ministers seem to be aware of public repercussion of cases under trial, seeing in public hearings the opportunity to communicate with the public and a window to, maybe, increase the diffuse court support. Furthermore, summoning a public hearing may work as a mechanism to reduce the rapporteur’s chance of defeat when there is divergence among ministers, either as an analog of agenda control, or as a source of authority arguments that reinforce and make the vote more persuasive before peers. In other words, exogenous (social repercussion) and endogenous (internal divergence) factors seem to influence the decision of ministers through the summoning of hearings.

Keywords
Supreme Federal Court; judicial behavior; public hearing; constitutionalism

I. Introdução

As audiências públicas (AP) no Supremo Tribunal Federal (STF) foram previstas pela legislação brasileira em 1999 (L. 9868/99; L. 9882/99). Entretanto, a primeira delas ocorreu apenas em 2007, convocada pelo ministro relator Ayres Britto para o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3510-0, no qual se discutia a constitucionalidade das pesquisas científicas com células-tronco embrionárias. Até 2021 foram realizadas 35 APs no STF sobre os mais variados temas: questões ambientais (ADPF 101, RE 586.224), eleitorais (ADI 4.650), políticas afirmativas (ADPF 186, RE 597.285), direitos fundamentais (ADI 3.510, ADPF 54, RE 641.320), políticas sociais (RE 581.488, ADI 4.439), dentre outros.

As AP têm sido objeto de crescente interesse da literatura especializada (Fragale Filho, 2015Fragale Filho, R. (2015) Audiências públicas e seu impacto no processo decisório: a ADPF 54 como estudo de caso. Revista Direito & Praxis, 6(12), pp. 504-535. DOI:doi
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; Ariede, 2011Ariede, E. (2011) Audiências públicas no Supremo Tribunal Federal: um estudo comparativo de sua prática, antes e após o advento da Emenda Regimental n°29. Dissertação de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.; Pessoa, 2012Pessoa, L. (2012) O STF como ator de mudanças sociais relevantes: uma análise da ADPF 54. Monografia de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.; Vestena, 2012Vestena, C. (2012) Audiências públicas: diagnóstico empírico sobre os limites da participação social. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 24, pp. 973-1020.; Barbosa & Pamplona, 2011Barbosa, C. & Pamplona, D. (2011) A judicialização da política e as audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista Paradigma, 18, pp. 69-78.; Lima, 2008Lima, R. (2008) A audiência pública realizada na ADI 3510-0: a organização e o aproveitamento da primeira audiência pública da história do Supremo Tribunal Federal. Monografia de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.; Ajouz & Almeida, 2013Ajouz, I. & Almeida, C. (2013) Audiências públicas na Suprema Corte brasileira: novas tendências para o diálogo social. Juris Poiesis, 16, pp. 85-108. DOI:doi
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; Leite, 2015Leite, C. (2015) As audiências públicas no STF: mero instrumento de legitimação formal? In: D. Sarmento (org) Jurisdição Constitucional e Política. Rio de Janeiro: Editora Forense.; Sombra, 2017Sombra, T. (2017) Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audiências públicas na deliberação. Revista de. Direito FGV, 13(1), pp. 236-273. DOI:doi
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; Benedetti & Sáenz, 2016Benedetti, M. & Sáenz, M. (2016) Las audiências públicas de la Corte Suprema. Apertura y limites de la participación ciudadana em la justicia. Buenos Aires: Siglo Veintinuno Editores.). Sabe-se que, de um modo geral, possuem um baixo impacto sobre as decisões colegiadas do Supremo, que existem notáveis assimetrias no padrão de participação e, ademais, que o relator do processo a que se vinculam ostenta enorme discricionariedade em relação a variados aspectos das APs. Desde a determinação de quando devem acontecer, passando pela definição sobre quem deve tomar parte dos debates até a detalhada resolução de como deverão transcorrer, os ministros relatores possuem poderes quase absolutos. Esse padrão não foge ao que os estudos sobre o STF têm apresentado em relação ao nível de discricionariedade individual dos ministros, em detrimento de incentivos à atuação colegiada (Arguelhes, 2015Arguelhes, D. & Ribeiro, L. (2015) O Supremo Individual: mecanismos de atuação direta dos Ministros sobre o processo político. Revista Direito, Estado e Sociedade, (46), pp. 121-155. DOI:doi
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). Paralelamente, os estudos sobre comportamento decisório revelam que a orientação conferida ao caso pelo relator é o principal preditor dos votos dos demais ministros (Oliveira, 2008Oliveira, F. (2008) Justice, professionalism, and politics in the exercise of judicial review by Brazil’s Supreme Court. Brazilian Political Science Review, 3, pp. 93-115.; Ferreira, 2013Ferreira, P. (2013) Como decidem os ministros do STF: pontos ideais e dimensões de preferências. Dissertação de Mestrado. Brasilia: Universidade de Brasilia.).

Das centenas de ações anualmente distribuídas no STF, não mais do que duas vão contar, ao longo de seu processamento, com a realização de uma AP. No entanto, apesar de eventos raros, as APs seguem sendo convocadas com regularidade. Mas, por que são convocadas as APs no Supremo Tribunal Federal? Quais são os fatores associados à decisão pela convocação de uma AP no STF? É possível, a despeito da alta discricionariedade envolvida na decisão de convocação, observar algum padrão de comportamento dos julgadores?

Levando em conta que um ministro seja um ator racional, com capacidade de sopesar os custos e benefícios associados às suas decisões e aos esforços de influência sobre as decisões colegiadas, supõe-se, portanto, a possibilidade de que mobilize estrategicamente suas prerrogativas para encaminhar o processo decisório, a partir de seu entendimento acerca do contexto social e político - na direção de suas preferências. Por essa razão, os esforços de compreensão acerca do desempenho dos tribunais frequentemente se ocupam da atividade desenvolvida pelos julgadores; particularmente, no caso do Supremo Tribunal Federal, das escolhas e decisões realizadas pelos relatores dos processos, porque eles e elas possuem poderes individuais reforçados pela posição institucional que ocupam.

Tendo como pano de fundo os estudos sobre comportamento judicial e particularmente os achados em relação ao padrão de atuação dos ministros do STF na condução do processo judicial (Oliveira, 2012Oliveira, F. (2012) Supremo relator: processo decisório e mudanças na composição do STF nos governos FHC e Lula. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 27(80), pp. 89-115. DOI:doi
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; Silva, 2013Silva, V. (2013) Deciding without deliberating. International Journal of Constitutional Law, 11(3), pp. 557-584. DOI:doi
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; Oliveira, 2017; Arguelhes & Hartmann, 2017Ferreira, P. (2013) Como decidem os ministros do STF: pontos ideais e dimensões de preferências. Dissertação de Mestrado. Brasilia: Universidade de Brasilia.; Arguelhes & Ribeiro, 2018), neste trabalho procuramos responder a questão acerca do porquê são convocadas as APs no STF por meio do teste de duas hipóteses, as quais remetem a arcabouço teórico analítico próprio.

Em primeiro lugar, tomamos a possibilidade de que em processos judiciais com maior saliência as chances de convocação de uma AP são maiores. Como termos oportunidade de argumentar, essa hipótese dialoga com os achados de Friedman (2005), acerca das relações dos tribunais com a opinião pública. Ademais - e agora dialogando mais de perto com as teorias do comportamento judicial, em especial os modelos estratégicos (Posner, 1993Posner, R. (1993) What do judges and justices maximize? (the same thing everybody else does). Supreme Court Economic Review 3, pp. 1-41., Baum, 1997Baum, L. (1997) The puzzle of judicial behavior. Ann Arbor: University of Michigan Press.; Epstein & Knight, 1997Epstein, L. & Knight, J. (1997) The choices justices make. Washington, DC: CQ Press.; Maltzman et al., 2000Maltzman, F., Spriggs, J. & Wahlbeck, P. (2000) Crafting law on the Supreme Court: the collegial game. Cambridge: Cambridge University Press.) - presumimos que em ações judiciais cuja resolução seja menos consensual entre os ministros, crescem as chances de convocação de AP pelo Relator.

O artigo está estruturado em quatro partes, para além da introdução e da conclusão. A primeira se dedica à conformação do quadro teórico analítico mais geral que dá suporte às hipóteses, reunindo esforços de apresentação dos argumentos centrais vinculados judicial behavior studies, os quais destacam a utilização estratégica de mecanismos institucionais à disposição dos julgadores. Em seguida, serão apresentados achados relevantes da literatura nacional sobre as APs no STF que informam as possíveis direções da mobilização estratégica do mecanismo institucional sob análise - as APs no STF. As duas partes seguintes são dedicadas à apresentação e ao teste das hipóteses, ambas alinhadas com os recentes estudos sobre comportamento judicial, dando mais atenção a elementos exógenos ou endógenos, respectivamente, do processo decisório (de convocação da AP).

Por fim, os resultados encontrados são discutidos. Há maior probabilidade de convocação de APs em casos salientes e, aparentemente, os relatores mobilizam as APs como instrumento como poder individual para tentar evitar a derrota, corroborando os achados mais gerais da literatura de que os ministros perseguem suas agendas pessoais no STF, com externalidades bastante negativas para a legitimidade da corte (Silva, 2013Silva, V. (2013) Deciding without deliberating. International Journal of Constitutional Law, 11(3), pp. 557-584. DOI:doi
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; Mendes, 2012Mendes, C. (2012) O projeto de uma corte deliberativa. In: A. Vojvodic, H. Pinto, P. Gorzoni & R. Souza (orgs) Jurisdição Constitucional no Brasil. São Paulo: SBDP, pp. 1-22.)1 1 Os dados e os códigos em R que foram utilizados para a construção da base, estão disponíveis para download em: <https://doi.org/10.7910/DVN/JTQTGQ>. .

II. As Audiências Públicas no Supremo Tribunal Federal como instrumento individual de poder

As audiências públicas no STF estão legalmente previstas desde 1999, mas a primeira ocorreu em 2007, em um contexto de crescente protagonismo judicial no cenário político nacional (Arguelhes & Ribeiro, 2013). Recurso largamente utilizado pelo Legislativo e Executivo2 2 As audiências públicas estão previstas na Constituição de 1988, que em seu art. 58 dispõe que às comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal cabem, em razão da matéria de sua competência, realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil. Existe, ademais, regulação na legislação infraconstitucional e, na Câmara dos Deputados, as regras e procedimentos para realização de audiências públicas estão definidos nos art. 255 a 258 do Regimento Interno. Já no Senado Federal, a disposição sobre AP engloba os arts. 93 a 95 do respectivo Regimento Interno. Em ambos os casos o expediente é considerado uma forma das comissões parlamentares instruírem matéria legislativa em trâmite, bem como tratarem de assuntos de interesse público relevante. (Pires & Vaz, 2012Pires, R. & Vaz, A. (2012) Participação social como método de governo? Um mapeamento das “interfaces socioestatais” nos programas federais. Rio de Janeiro: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada.), as audiências públicas se somaram aos mecanismos de participação cidadã que se multiplicaram no Brasil pós-88 (Avritzer, 2009) e consolidaram uma institucionalidade participativa que até bem pouco tempo caracterizava a democracia brasileira (Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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).

De fato, a realização de um conjunto de AP no STF3 3 No que diz respeito à incidência geral das audiências públicas na jurisdição constitucional pode-se dizer que o uso desse mecanismo institucional vem se intensificando ao longo dos anos, não apenas no âmbito das ações constitucionais - casos em que o STF atua como Corte Constitucional, propriamente - mas, também, quando atua como instância recursal do poder judiciário, embora globalmente ainda seja um recurso de exceção. Ao longo dos anos a utilização das AP tornou-se mais frequente: se nos cinco primeiros anos (de 2007 a 2011) realizaram-se 05 (cinco) AP, nos últimos dois anos, já foram realizadas 07 (sete), com destaque para o ano de 2013, quando foram realizadas 07 (sete) audiências públicas. suscitou um interessante debate sobre seus potenciais para ampliar a legitimidade da Corte e introduzir uma dimensão participativo-deliberativa no processo de judicial review (Vestena; 2010, 2012). Neste sentido, como objeto de estudo, as APs foram absorvidas pela então incipiente agenda do judicial politics no Brasil como mecanismos institucionais cujas consequências foram testadas, muitas vezes, na interseção entre a teoria democrática e o constitucionalismo, sob o signo da participação e da deliberação. Os estudos destacam a variedade de formas e motivos pelos quais as APs podem ser realizadas, visando ao estabelecimento de critérios de avaliação do seu funcionamento em vista dos alegados potenciais associados a elas e à identificação de possíveis vieses e limitações.

Sobre o impacto propriamente das APs no controle concentrado de constitucionalidade, a literatura destaca o alto nível de discricionariedade dos ministros que, através da livre seleção do universo de participantes e definição de suas formas de intervenção, limitam o alcance da inovação em termos participativos e deliberativos (Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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; Vestena, 2012Vestena, C. (2012) Audiências públicas: diagnóstico empírico sobre os limites da participação social. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 24, pp. 973-1020.; Guimarães, 2020Guimarães, L. (2020) Participação social no STF: repensando o papel das audiências públicas. Revista Direito e Práxis, 11(1), pp. 236-271. DOI:doi
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). O cotejamento entre o conteúdo da AP e a decisão final da Corte revela o subaproveitamento das APs na elaboração dos votos, o que estaria associado à tímida participação dos ministros nos eventos (Fragale Filho, 2015Fragale Filho, R. (2015) Audiências públicas e seu impacto no processo decisório: a ADPF 54 como estudo de caso. Revista Direito & Praxis, 6(12), pp. 504-535. DOI:doi
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; Vestena, 2012Vestena, C. (2012) Audiências públicas: diagnóstico empírico sobre os limites da participação social. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 24, pp. 973-1020.). As análises mais otimistas destacam alguns avanços no uso das APs, sobretudo em relação ao aporte informacional dado ao processo de construção do sentido da Constituição (Ajouz & Silva, 2013Silva, V. (2013) Deciding without deliberating. International Journal of Constitutional Law, 11(3), pp. 557-584. DOI:doi
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; Ariede, 2011Ariede, E. (2011) Audiências públicas no Supremo Tribunal Federal: um estudo comparativo de sua prática, antes e após o advento da Emenda Regimental n°29. Dissertação de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.).

As conclusões reforçam a percepção mais geral de que o processo decisório no STF é marcado pelo individualismo dos ministros (Silva, 2013Silva, V. (2013) Deciding without deliberating. International Journal of Constitutional Law, 11(3), pp. 557-584. DOI:doi
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), em qualquer das fases identificadas por Mendes (2012), especialmente no momento em que a corte, antes de decidir, “dialoga” com os interessados por meio dos amicus curiae e das audiências públicas, o que limita a dimensão deliberativa. A ausência de incentivos institucionais seria a principal razão, segundo os autores, para a existência de uma corte não-deliberativa, tal qual o STF.

Na raiz dessa conclusão está o pressuposto teórico que mobiliza uma das mais promissoras correntes dos estudos sobre comportamento judicial, dedicada a explicar os padrões de regularidade decisória observados no judiciário (Epstein & Knight 1997Baum, L. (2017) Judges and their audiences. In: L. Epstein & S. Lindquist (orgs) The Oxford handbook of U.S. judicial behavior. New York: Oxford University Press.; Segal & Spaeth, 2002Segal, J. & Spaeth, H. (2002) The Supreme Court and the attitudinal model revisited. Nova Iorque: Cambridge University Press.) a partir da interação estratégica entre os membros da Corte ou dos tribunais (Couso & Hilbink, 2011Couso, J. & Hilbink, L. (2011) From quietism to incipient activism: the institutional and ideological roots of rights adjudication in Chile. In: G. Helmke & J. Rios-Figueroa (orgs) Courts in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 99-127. DOI:doi
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; Kapiszewski, 2010Kapiszewski, D. (2010) How courts work: institutions, culture, and the Brazilian Supremo Tribunal Federal. In: J. Couso, A. Huneeus, & R. Sieder (orgs) Cultures of legality: judicialization and political activism in Latin America. Cambridge: Cambridge University Press, pp. 51-77. DOI:doi
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). Dá-se relevo à dinâmica interna da Corte, pois não apenas os votos dos ministros em decisões colegiadas são tomados como proxy dos seus comportamentos individuais, mas também uma série de outros comportamentos decisórios relevantes (Alves, 2006Alves, P. (2006) O tempo como ferramenta de decisão no STF: um mapeamento da seletividade do tribunal nos tempos processuais das ações diretas de inconstitucionalidade. Monografia de Conclusão de Curso. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público - Escola de Formação., 2009; Arguelhes & Ribeiro, 2015Arguelhes, D. & Ribeiro, L. (2015) O Supremo Individual: mecanismos de atuação direta dos Ministros sobre o processo político. Revista Direito, Estado e Sociedade, (46), pp. 121-155. DOI:doi
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; Lewandowski, 2014Lewandowski, A. (2014) O direito em última instância: uma etnografia do Supremo Tribunal Federal. Tese de Doutorado. Brasília: Universidade de Brasília.; Oliveira, 2008Oliveira, F. (2008) Justice, professionalism, and politics in the exercise of judicial review by Brazil’s Supreme Court. Brazilian Political Science Review, 3, pp. 93-115., 2012Oliveira, F. (2012) Supremo relator: processo decisório e mudanças na composição do STF nos governos FHC e Lula. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 27(80), pp. 89-115. DOI:doi
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; Pacheco, 2006Pacheco, C. (2006) O Banco Mundial e a reforma do judiciário na América Latina. Tensões Mundiais, 2(3), pp. 150-180. DOI:doi
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; Veríssimo, 2008).

Avançando nessa trilha, Diego Werneck Arguelhes e Leandro Molhano Ribeiro (2018) cunharam o termo ministocracia para referir-se a uma particular dinâmica de atuação do STF, a qual resulta de um quadro institucional que fornece aos ministros instrumentos de poder individual que os permite perseguir uma agenda própria, a partir da disputa de todas as etapas do processo decisório. A literatura tem destacado o fato de que o poder individual dos ministros do STF pode ser exercido por meio de procedimentos formais ou informais, com destaque para o poder de agenda e relatoria dos processos, dentre os primeiros, e mobilização de decisões liminares monocráticas - que, em média vigoram durante seis anos (Falcão et al., 2014Falcão, J., Hartmann, I. & Chaves, V. (2014) III relatório Supremo em números: o Supremo e o tempo. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio. apud Arguelhes & Ribeiro, 2018, p. 23) - e declarações públicas dos ministros no grupo dos poderes informais.

Portanto, a literatura nacional acerca do impacto político do desempenho do STF avançou do escrutínio acerca de seu papel institucional - expresso em termo de uma “supremocracia” (Vieira, 2008) - para o reconhecimento de que a agenda política brasileira é definida, em grande medida, de forma individual pelos ministros. Trata-se antes de uma espécie de “ministrocracia” (Arguelhes & Ribeiro, 2018) o que experimentamos no Brasil. É sob esse background teórico que pretendemos avançar na compreensão do uso das APs no STF. O pressuposto é, portanto, o de que as APs podem servir como um mecanismo de poder individual, à disposição dos relatores para controlar a agenda decisória da Corte. Não se trata de afirmar a necessária contradição entre a maximização de preferências do relator e o caráter deliberativo dos julgamentos do STF, se bem que, em linhas gerais, é o que argumentam Conrado Hubner Mendes (2012) e Virgílio Afonso da Silva (2013)Silva, C. & Ajouz, I. (2013) Audiências públicas na Suprema Corte brasileira: novas tendências para o diálogo social. Juris Poiesis, (16), pp. 85-108. DOI:doi
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ao apontarem o deficit de legitimidade da Suprema Corte brasileira. Em apertada síntese: a atitude solista dos ministros em um contexto institucional que induz a isso causaria o déficit deliberativo que fragiliza a legitimidade das decisões do tribunal.

Ao contrário, assumimos que não há bases teóricas ou empíricas sólidas o suficiente para que se possa assumir que o eventual caráter estratégico do uso das APs no STF, especificamente, elimina a possibilidade de que elas tenham efetiva capacidade de ampliar o aspecto deliberativo/participativo da jurisdição constitucional. Trata-se de assumir uma específica embocadura teórico-analítica que faz recurso aos estudos sobre o comportamento judicial para avançar na compreensão do fenômeno enquanto mecanismos de poder individual dos ministros do STF, a somar-se a tantos outros já mapeados pela literatura.

III. Por que as APs são convocadas?

Analisando a taxa de incidência de APs (Tabela 1) ao longo dos anos em relação às ações de controle concentrado distribuídas, observa-se que a convocação da audiência pública é, de fato, um evento bastante raro no cotidiano do Supremo Tribunal Federal. A realização de uma AP no STF tem um custo não desprezível. Trata-se de um evento presencial, com transmissão ao vivo, que reúne um número considerável de pessoas por um logo período. A logística de organização de um evento dessa natureza não é simplória: segurança, estrutura, acessibilidade, comunicação são apenas alguns dos setores do tribunal a se envolver para além daqueles que desde o gabinete do/a ministro/a relator/a são responsáveis pela coordenação administrativa, e, ainda, o próprio ministro, dedicado à condução dos trabalhos. Existe também um custo associado ao desenrolar do processo judicial, pois a convocação de uma AP no STF suspende a tramitação, podendo gerar impactos para os interessados, mas também em termos de acervo para o próprio tribunal.

Tabela 1
Taxa de incidência das APs no STF por ano de distribuição

Não é difícil compreender, portanto, a razão pela qual as APs no STF raramente são convocadas. Das 289 ações de controle concentrado distribuídas em 2005, apenas a ADI 3.510, que tratou da pesquisa com células-tronco embrionárias, teve uma audiência convocada.

Por outro lado, considerando justamente que as APs no STF possuem um caráter pontual, isto é, que o recurso à audiência pública é uma exceção no fluxo do processo decisório, é que se coloca a questão do por que são convocadas - na quase totalidade dos casos, pelos ministros que estavam na relatoria dos respectivos processos4 4 As Audiências Públicas do STF são reguladas pelo Art. 9º, § 1º, da Lei 9.868/99; art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/99; e arts. 13, XVII, 21, XVII, e parágrafo único do art. 154 do Regimento Interno do STF. A determinação regimental é sintética e se restringe ao estabelecimento da competência do presidente da Corte ou do relator do processo decisório para convocar a AP, estabelecendo que deverá ser garantida a participação das diversas correntes de opinião e atribuindo ao ministro relator a competência para selecionar as pessoas que serão ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinar a ordem dos trabalhos e fixar o tempo de que cada um disporá para se manifestar (RISTF, art. 154, parágrafo único, III). . Ademais, os critérios legais para a convocação das APs são bastante vagos. A Lei 9868/99 prevê a convocação “em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos”, enquanto a Lei 9882/99 estabelece que podem ser convocadas APs se o relator do processo “entender necessário”. A alteração do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que atribuiu ao Presidente do STF, em concorrência com os relatores, também não tornou os critérios de convocação mais objetivos. O RISTF estabeleceu que “sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante” (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 13, XVII, e art. 21, XVII), os referidos atores podem chamar uma AP.

Segundo a literatura, os ministros justificam as suas convocações com base em três critérios: 1) natureza técnica da questão discutida, que ultrapassa os limites do estritamente jurídico (Ariede, 2011Ariede, E. (2011) Audiências públicas no Supremo Tribunal Federal: um estudo comparativo de sua prática, antes e após o advento da Emenda Regimental n°29. Dissertação de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.; Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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); 2) repercussão social do tema e da legislação questionada (Ariede, 2011Ariede, E. (2011) Audiências públicas no Supremo Tribunal Federal: um estudo comparativo de sua prática, antes e após o advento da Emenda Regimental n°29. Dissertação de Especialização. São Paulo: Sociedade Brasileira de Direito Público.; Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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); 3) revestir a decisão judicial de uma maior legitimidade democrática (Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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; Guimarães, 2020Guimarães, L. (2020) Participação social no STF: repensando o papel das audiências públicas. Revista Direito e Práxis, 11(1), pp. 236-271. DOI:doi
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). Ademais, Leal et al. (2018) identificam que as APs são convocadas tanto para a discussão de questões fáticas quanto valorativas (Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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). Santos (2016) e Marona e Rocha (2017)Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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, por sua vez, destacam a pluralidade de tipos de ação e de autores. Nenhum desses avanços é, contudo, suficiente para responder adequadamente porque em alguns processos as APs são convocadas e em outros não. Há diversas ações que tramitaram pelo STF e que, não obstante, preenchessem os critérios anteriores de natureza técnica ou relevância social não tiveram uma AP convocada (Silva, 2016), por exemplo. Nesse sentido, Vestena (2010Vestena, C. (2010) Participação ou formalismo? O impacto das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal brasileiro. Tese de Doutorado. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas., p. 85) argumenta que “os parâmetros ‘necessidade de esclarecimentos’ e ‘notória insuficiência das informações existentes nos autos’ conferem ao relator a discricionariedade total para decidir sobre a pertinência da chamada da audiência, sem que tenha de justificar suas razões.”

Nesse trabalho, serão levantadas e testadas duas hipóteses explicativas para a convocação de uma AP no STF. A primeira delas é a da repercussão social do tema e a segunda é a da aversão à derrota. Ambas estão alinhadas com os recentes estudos sobre comportamento judicial, dando mais atenção a elementos exógenos ou endógenos, respetivamente, do processo decisório (de convocação da AP). Não se trata, portanto, de encarar o problema a partir de uma lógica dicotômica que toma as audiências como instrumentos estratégicos ou um meio de ampliação do aspecto deliberativo/participativo da jurisdição constitucional. Nos próximos tópicos explicaremos as duas mais detalhadamente e discutiremos os achados empíricos.

IV. A repercussão social explica a convocação? O público das audiências públicas no Supremo

Parte considerável dos despachos convocatórios das APs analisadas mobiliza a repercussão social do tema como justificativa para sua realização, sob a suposição da necessidade de se ampliar a legitimidade decisória da corte nesses casos. O discurso oficial, que aponta para a possibilidade de uso da AP como uma espécie de “termômetro” da opinião pública, é corroborado pelo fato de que as APs têm sido frequentemente convocadas para a discussão de questões moral e/ou politicamente sensíveis (Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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).

De fato, o apoio público às instituições democráticas é fundamental para a legitimidade do sistema como um todo (Salzman & Ramsey, 2013Salzman, R. & Ramsey, A. (2013) Judging the judiciary: understanding public confidence in Latin American courts. Latin American Politics and Society, 55(1), 73-95. DOI:doi
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). Ademais, a capacidade do Poder Judiciário de um modo geral e, particularmente, do Supremo Tribunal Federal (STF) de se apresentar ao público como uma instância legítima de resolução de conflitos afeta o desenvolvimento socioeconômico brasileiro (Ramos et al., 2021Ramos, L., Cunha, L., Oliveira, F. & Sampaio, J. (2021) Relatório ICJ Brasil. São Paulo: Revista de Direito FGV.). A confiança institucional é uma proxy usual da legitimidade, portanto, e implica percepções sobre a eficácia, probidade e senso de justiça com que as instituições funcionam, avaliações feitas a partir do desempenho que se espera da instituição e dos seus agentes, dadas suas funções (Ramos et al., 2021Ramos, L., Cunha, L., Oliveira, F. & Sampaio, J. (2021) Relatório ICJ Brasil. São Paulo: Revista de Direito FGV.). Tendo o judiciário como referência, são os indicadores de desempenho e performance institucional (equidade, imparcialidade, independência, competência, transparência, acessibilidade e segurança jurídica) que importam (Staats et al., 2005Staats, J., Bowler, S. & Hiskey, J. (2005) Measuring judicial performance in Latin America. Latin American Politics and Society, 47(4), pp. 77-106. DOI:doi
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).

No caso brasileiro, pode-se falar de uma crise de legitimidade permanente do sistema de justiça, particularmente em razão dos questionamentos acerca de sua eficiência (Sadek & Arantes, 1994Sadek, M. & Arantes, R. (1994) A crise do Judiciário e a visão dos juízes. Revista USP, (21), pp. 34-45.; Werneck Vianna et al., 1999Vianna, L., Carvalho, M., Palácios, M. & Burgos, M. (1999) A judicialização da política e das relações sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan.; Sadek, 2001Sadek, M. (2001) Acesso à justiça. São Paulo: Fundação Konrad Adenauer.). Por outro lado, não há completo domínio sobre os demais aspectos (imparcialidade e honestidade, acesso) reveladores de como o judiciário brasileiro aparece como uma instituição confiável para os brasileiros.

Particularmente, em relação ao STF é possível supor que sua crescente relevância política atraiu ampla visibilidade pública (Oliveira, 2012Oliveira, F. (2012) Supremo relator: processo decisório e mudanças na composição do STF nos governos FHC e Lula. Revista Brasileira de Ciências Sociais, 27(80), pp. 89-115. DOI:doi
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, p. 10) e induziu alterações no processo decisório da corte (Falcão & Oliveira, 2013), com implicações para a construção de sua legitimidade. Não se trata de uma especificidade da Suprema Corte brasileira; as relações de mútua influência entre processo decisório na Suprema Corte dos Estado Unidos (SCOTUS) e a opinião pública são objeto de pesquisa desde o início dos anos de 2000 (Ura & Merril, 2017Ura, J. & Merrill, A. (2017) The Supreme Court and public opinion. In: E. Lee & L. Stefanie (orgs) The Oxford handbook of U.S. judicial behavior. New York: Oxford University Press, pp. 433-458.; Baum, 2017Baum, L. (2017) Judges and their audiences. In: L. Epstein & S. Lindquist (orgs) The Oxford handbook of U.S. judicial behavior. New York: Oxford University Press.; Hall, 2014Hall, M. (2014) The semiconstrained court: public opinion, the separation of powers, and the U.S. Supreme Court’s fear of non implementation. American Journal of Political Science, 58(2), pp. 352-366. DOI:doi
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; Baum & Devins, 2010Baum, L. & Devins, N. (2010) Why the Supreme Court cares about elites, not the american people. Faculty Publications, 98(1515), pp. 1516-1581.; Gibson et al., 2003Gibson, J., Caldeira, G. & Spence, L. (2003) The Supreme Court and the U.S. presidential election of 2000: wounds, self-inflicted or otherwise? British Journal of Political Science, 33(4), pp. 535-56. DOI:doi
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).

Friedman (2005), argumenta que os ministros da SCOTUS têm grande apreço pela opinião pública, porque são amplos os incentivos nesse sentido, considerando que embora a opinião pública não tenha a autoridade formal para impedir a implementação das decisões da Corte, ela pode se tornar um obstáculo, com externalidades negativas para sua legitimidade institucional, no médio prazo. Como consequência, ao longo de décadas as decisões da Suprema Corte têm sido convergentes com os desejos da opinião pública norte-americana.

No Brasil, talvez a maior transformação do Supremo, em termos de imagem pública, tenha ocorrido a partir de 2002, com a criação da TV Justiça (Hartmann, 2017Hartmann, I., Almeida, G., Valim, B. & Lima, C. (2017) A influência da TV Justiça no processo decisório do STF. Revista de Estudos Impíricos em Direito, 4(3), pp. 38-56. DOI:doi
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), que passou a veicular ao vivo suas sessões de julgamento, promovendo uma “superexposição” midiática não apenas do STF, institucionalmente, mas também de seus ministros. Era de se esperar que houvesse reação, no nível individual, e o ambiente institucional é propício: poderes individuais formais (liminares, pedidos de vista) e informais (manifestações públicas sobre questões em julgamento) estão à disposição dos ministros da Corte para que interfiram estrategicamente no processo decisório com vistas à construção da imagem pública da corte e sua própria.

A presença do STF na mídia, que vem crescendo consideravelmente desde o início dos anos de 2000, foi intensificada, em termos de suas consequências para legitimidade do tribunal, pela expansão das redes sociais. Segundo levantamento da Bites (2021), quatro ministros do STF acumulam mais de 1 milhão de seguidores nas redes sociais: Gilmar Mendes (414 mil, no Twiter), Luis Roberto Barroso (302 mil, no Twiter e Instagram), Alexandre de Moraes (248 mil, no Twiter) e Nunes Marques (17 mil, no Twiter, pelo perfil oficial do STF). O ministro Gilmar Mendes foi também quem mais mobilizou a mídia nacional em 2020 - 389 mil citações a seu nome em artigos publicados em sites de notícia. De outra parte, Alexandre de Moraes foi citado em 206 mil e Barroso em outros 172 mil artigos da mesma natureza.

Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes cresceram em engajamento nas redes sociais, ao longo do Governo de Bolsonaro, representando 36% do total de interações entre as contas dos ministros e a do próprio STF. Vale lembrar que o primeiro esteve à frente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) ao longo da série de ataques à legitimidade das eleições desferidas pelo presidente (Ponto a ponto: Barroso rejeita ataques de Bolsonaro ao TSE e às urnas eletrônicas, 2021Ponto a ponto: Barroso rejeita ataques de Bolsonaro ao TSE e às urnas eletrônicas. 2021. G1, Brasília, 09 Set. Disponível em: <https://g1.globo.com/politica/noticia/2021/09/09/ponto-a-ponto-barroso-rebate-ataques-contra-o-tse-e-as-urnas-eletronicas-durante-atos-antidemocraticos.ghtml Acesso em: 16 de fev. 2022.
https://g1.globo.com/politica/noticia/20...
). Já Alexandre de Moraes preside uma série de inquéritos contra Bolsonaro e seus principais aliados (porque Alexandre de Moraes virou a ‘bola da vez’ dos ataques de Bolsonaro). Em 2020, a média mensal de buscas relacionadas aos ministros do STF foi de 600mil, sendo 42% desse volume em torno de Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Morais.

De uma maneira clara, a hipótese da repercussão social estabelece que quanto maior a saliência de uma ação, maior as chances de ela contar uma convocação da AP pelo seu relator. As APs no STF, do modo como vêm sendo praticadas, constituem mais uma oportunidade de comunicação do Supremo, e seus ministros, com o público (Silva et al., 2012Silva, C. (2012) Audiências públicas e o diálogo social na Suprema Corte: o case da ADI nº 4.103 - “Lei Seca”. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, (24), pp.1053-1071.; Silva, 2013Silva, V. (2013) Deciding without deliberating. International Journal of Constitutional Law, 11(3), pp. 557-584. DOI:doi
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; Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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; Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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), do que, aliás, o próprio público tem consciência (Guimarães, 2020Guimarães, L. (2020) Participação social no STF: repensando o papel das audiências públicas. Revista Direito e Práxis, 11(1), pp. 236-271. DOI:doi
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). Dessa maneira, mesmo que a AP seja uma mera formalidade e não tenha nenhum impacto real sobre as decisões dos ministros, como sugere parte da literatura do campo, a simples abertura do STF para as vozes da sociedade civil e das demais instituições talvez tenha o potencial de revestir a decisão de uma maior legitimidade perante a opinião pública e os demais poderes, ampliando seu apoio difuso.

Neste trabalho, usaremos a saliência da ação, medida através do número de partes, número de petições de amici curiae (Almeida, 2019) e o total de notícias, como um proxy da repercussão social do tema. No caso de APs com mais de um processo, foram somadas as partes, as petições e as notícias desde que distintas. Ressalte-se, ainda, que foram consideradas apenas as petições de amici curiae protocoladas e as notícias publicadas antes da convocação da AP, para evitar quaisquer problemas de endogeneidade, ou seja, para se afastar a possibilidade de que as APs estejam influenciando a saliência da ação e não o inverso. Não se argumenta aqui que a convocação de uma AP não eleva a saliência de uma ação, pelo contrário, essa é uma hipótese bem plausível. Porém, a avaliação dos impactos da AP foge do escopo do presente trabalho.

Utilizou-se as petições de amici curiae e não o total de interessados no processo porque a base não dispunha da data de ingresso do terceiro no processo. Ressalte-se que em alguns casos mesmo a ação não contando com nenhum amicus curiae, foram registradas algumas petições com pedido de ingresso. É o caso da ADPF 614, relacionada à AP sobre Liberdades Públicas, em que registrou-se o interesse do Instituto Mais Cidadania em figurar como terceiro interessado, embora não tenha sido admitido pelo relator do processo. Convém esclarecer que cerca de um terço do total das ações de controle de concentrado de constitucionalidade conta com a presença de pelo menos uma organização na condição de amicus curiae - peça fundamental na litigância estratégica que avança no Supremo Tribunal Federal (Almeida, 2015). A “noção de litígio estratégico está associada à utilização mais eficiente do sistema de justiça para a solução de problemas complexos e persistentes” de modo que há uma expectativa de que o sistema de justiça terá a capacidade de oferecer respostas para além daquelas esperadas em um litígio comum” (Almeida, 2017), de modo que se justifica a mobilização do total de petições de organizações manifestando interesse em tomar parte do processo como amici curiae como proxy de repercussão social do tema.

Em relação às notícias, foram buscadas todas aquelas publicadas nos sites especializados em direito, Conjur, mencionando alguma das ações. A busca foi feita pela classe seguida do número do processo com ou sem ponto separando a casa dos milhares, por exemplo: “ADI 3510” ou “ADI 3.510”. Como a fundação do Conjur ocorreu em 1997, as buscas foram feitas apenas para processos distribuídos de 1998 em diante5 5 Não foi possível realizar a extração automatizada das informações em outros sites, tais como Folha de São Paulo, Estadão, O Globo ou mesmo outras mídias especializadas em conteúdos jurídicos, com Jota. A extração manual também tornou-se inviável porque, via de regra, as notícias não mencionavam explicitamente a classe e o número da ação do STF. .

Ao todo, a análise abrangeu as 24 APs com ações de controle concentrado com distribuição até 2020, totalizando 35 processos, entre ADC, ADI e ADPF (controle concentrado de constitucionalide, portanto). São elas: Células-Tronco embrionárias, Pneu Usado, Feto Anencéfalo, Cota, Amianto, Financiamento de campanha, Biografias não autorizadas, Ensino religioso, Programa ‘Mais Médicos’, Novo Código Florestal, Aborto, Controle Empresas Públicas, Lei Seca, Marco Civil Internet, Tabelamento Fretes, Uso Depósito Judicial, Liberdades Públicas, Controle de dados de usuários por provedores de internet no exterior, Direitos Autorais, Marco regulatório da TV por assinatura, Juiz das garantias, Política Nacional de Educação Especial, Redução da letalidade policial e Funcionamento do Fundo Nacional sobre Mudança do Clima.

Além dos processos com APs, o “grupo de controle” do estudo é composto por todas as 7.434 ações de controle concentrado com primeira movimentação após 1988 até 2020 que não contaram com uma audiência convocada. Para este grupo de processos sem AP, foi considerado o total de petições de amici curiae protocolados e de notícias publicadas até a data correspondente à soma da data de início do processo mais a média do tempo de tramitação dos processos com AP até a data de convocação, que foi de 568.125 dias. Desse modo, se um processo sem AP foi distribuído no dia 01/10/2010, foram contadas as notícias publicadas e petições de amici curiae protocoladas até o dia 21/04/2012 ou até o dia da última movimentação do processo, caso esta seja anterior àquela.

A Tabela 2 descreve a associação do total de partes, petições de amici curiae e notícias com a convocação da AP. Como se pode observar, nos processos com AP as médias do total de partes, petições de amici curiae e notícias são superiores às das ações sem AP.

Tabela 2
Associação entre as variáveis explicativas e a convocação da AP

Para testar a associação entre a repercussão social e a convocação da AP, utilizou-se um modelo de regressão logística, tomando a ocorrência de AP como a variável dependente e o total de partes, petições de amici curiae e notícias como variáveis explicativas. Além disso, foram usadas como controle no modelo o ano de início da ação, o relator do processo e a classe.

Conforme se depreende da Tabela 3, o total de petições de amici curiae e de notícias antes da convocação da AP apresentou coeficientes estatisticamente significantes e positivos para um α = 0,05 em todos os modelos, corroborando a hipótese de que a repercussão social é um fator associado à convocação da AP. Mais especificamente, a cada aumento de uma petição de amici curiae ou de notícia há um aumento em média, respectivamente, de 14,8% e de 5,8% nas chances de convocação de uma AP por parte do relator do processo. É importante deixar claro que um aumento de 14% ou 5% nas chances não é igual a um aumento de 14% ou 5% na probabilidade de convocação da AP. Embora as notícias e as petições de amici curiae aumentem as chances de convocação, a probabilidade de uma AP ser convocada continua sendo extremamente baixa, próxima de zero, haja vista a raridade de sua ocorrência.

Tabela 3
Resultados do modelo de regressão logística

É importante mencionar ainda que o coeficiente do total de partes foi estatisticamente significante apenas no modelo em que foi considerado individualmente, sem a inclusão de mais nenhuma variável, não obstante o sinal do coeficiente continue positivo, alinhado com a hipótese. Análises subsequentes seriam necessárias para explicar esse achado.

Os resultados acima se mantêm caso se utilize a regressão logística com correção de viés para eventos raros6 6 Uma forma simples de se entender o viés introduzido no modelo pela raridade do evento, é pensar que se o modelo prever todos os casos como não tendo AP, ainda assim ele terá mais de 99% de acurácia. A função Zelig desenvolvida por King e Zeng (2001) busca corrigir exatamente isso. (King & Zeng, 2001King, G. & Zeng, L. (2001) Logistic regression in rare events data. Political Analysis, 9(2), pp. 137-163.). O coeficiente do total de partes permanece positivo, alinhado com a hipótese, mas sem significância estatística no modelo com inclusão de covariáveis. Os coeficientes do total de notícias e petições de amici curiae continuam positivos e estatisticamente significantes, com os valores de 0.05870 e 0.11760, respectivamente.

No entanto, quando se aumenta o parâmetro utilizado para contar o número de petições de amici curiae e de notícias - de 568.1257 7 Como já explicado, 568.125 dias é a média do tempo de tramitação dos processos com AP entre a data de início e a data de convocação. dias para 628.125 - o coeficiente do total de notificas é reduzido e deixa de ser significante. Por outro lado, o coeficiente do total de petições de amici curiae continua significante - apesar de reduzir um pouco - mesmo quando se aumenta o parâmetro para 1733 dias, maior tempo de tramitação entre a data de início e a data de convocação da AP, referente à AP de Amianto, o que revela a robustez dessa hipótese.

V. A aversão à derrota explica a convocação das APs no STF?

Evidentemente que para além da repercussão social do tema como preditora da convocação de uma AP, é possível avançar considerações acerca de outras hipóteses igualmente norteadas pela literatura de comportamento judicial. Uma possibilidade é a de que a aversão à derrota impacte no cálculo do relator que decide convocar uma AP no STF. De fato, boa parte dos juízes, como qualquer outra pessoa, gostam de ser vistos como vencedores (George, 1998George, T.E. (1998) Developing a positive theory of decision making on U.S. Courts of Appeals. Ohio State Law Journal, 58(1635), pp. 1636-1696.) e buscam estratégias que possam evitar a sua derrota, como, por exemplo, abrir mão de sua decisão sincera em casos perdidos. Araújo e Magalhães (2021), por exemplo, encontraram evidências de que desembargadores possuem mais chances de abrir mão de seus entendimentos iniciais quando são confrontados por oposições majoritárias estáveis que impõem a eles derrotas frequentes.

Dessa forma, em situações nas quais o relator tem mais chances de derrota, aumenta a probabilidade de ele convocar uma AP. A audiência não necessariamente vai ajudar o relator a “virar o jogo”8 8 Com efeito, das 13 APs com julgamento concluído, em 3 delas o relator, a despeito do seu favoritismo extensamente mapeado pela literatura (Oliveira, 2012), foi derrotado: Amianto, Ensino religioso e Programa “Mais médicos”. Além disso, em 2 das APs, Feto Anencéfalo e de Amianto, o relator foi derrotado na liminar que antecedeu a audiência. , mas talvez possa oferecer uma justificativa para adiar o julgamento aguardando uma composição do STF mais favorável ao seu posicionamento. Nesse sentido, a AP seria mais um instrumento de controle de agenda ao lado dos já mapeados pela literatura como o pedido de vista e liberação para julgamento (Arguelhes & Ribeiro, 2018). E mais: a audiência é também uma fonte de argumentos provenientes dos experts que podem ser utilizados para justificar o seu voto, dando mais autoridade a ele perante seus pares (Marona & Rocha, 2017Marona, M. & Rocha, M. (2017) Democratizar a jurisdição constitucional? O caso das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal. Revista de Sociologia e Política, 25, pp. 131-156. DOI:doi
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), tornando-o, assim, mais persuasivo.

Para testarmos essa hipótese, usamos a votação majoritária no julgamento da ação como um proxy9 9 Não faria sentido usar a derrota do relator como variável explicativa porque isso desconsideraria a própria influência da AP sobre a vitória do Relator. Tome-se como exemplo a AP de feto anencéfalo em que o relator Marco Aurélio foi derrotado na liminar que antecedeu a audiência, mas saiu vitorioso no julgamento posterior a ela. da chance de derrota do relator. Caso o relator antecipe uma possível divergência no plenário, aumentam, portanto, as chances de ele convocar a AP. O ideal, neste caso, seria usar uma medida de votação majoritária prévia à convocação da AP como proxy, como as liminares colegiadas julgadas. No entanto, apenas em dois processos em que houve audiência pública essa situação se verificou, o que inviabiliza a análise nesses termos. Eis a razão pela qual optamos por utilizar a votação final da ação, após a convocação da AP, como variável explicativa. Essa opção, no entanto, limita a extensão explicativa dos achados, de modo que a interpretação dos resultados deve ser bastante cautelosa. Objetivamente, não é possível afirmar sem riscos se a AP foi convocada porque o relator antecipou uma possível divergência ou se a divergência foi influenciada pela AP. O mais provável, é que a associação seja recíproca.

Das 24 APs usadas na primeira hipótese, foram analisadas 13 - aquelas que contavam com julgamento concluído, a saber: Amianto, Biografias não autorizadas, Células-Tronco embrionárias, Cota, Direitos autorais, Ensino religioso, Feto anencéfalo, Financiamento de campanha, Marco regulatório da TV por assinatura, Novo Código Florestal, Pneu usado, Programa ‘Mais Médicos’ e Uso de depósito judicial. O “grupo de controle” foi composto pelas 2.995 ações de controle concentrado distribuídas até 2020 com julgamento concluído. As decisões proferidas até 2017 foram obtidas da base de dados disponibilizada por Mariano Silva (2018)Mariano Silva, J. (2018) Jurisdição constitucional no Brasil (1966-2017). Cambridge: Harvard Dataverse. e as demais obtidas diretamente das tabelas disponibilizadas no site do STF.

A Tabela 4 apresenta a associação entre a votação majoritária no STF, isto é, quando um ou mais ministros divergem e são votos vencidos, e a decisão do Relator pela convocação de uma AP. Como se pode observar, a taxa de divergência nos processos com AP convocada é 39,12% superior à dos processos sem AP, indo ao encontro da hipótese.

Tabela 4
Associação entre a votação majoritária e a convocação da AP

Constam da Tabela 5 os resultados dos modelos de regressão logística. Conforme os modelos, processos que posteriormente contam com um julgamento majoritário possuem em média 6 vezes mais chances de ter uma AP convocada do que processos com julgamento unânime. No modelo com correção para eventos raros o coeficiente da “Votação Majoritária” (1-majoritária, 0-unânime) conta com um p-valor < 0.1 e com um valor de 1.49200, ligeiramente inferior ao modelo sem correção.

Tabela 5
Resultados dos modelos de regressão logística

Conforme já sublinhado, a medida de divergência (votação majoritária) utilizada na hipótese da aversão à derrota é posterior à convocação da AP, razão pela qual o resultado deve ser interpretado com cautela. Apesar de observarmos que a divergência aumenta as chances da convocação, parte dessa associação pode ser muito bem explicada pela influência da AP sobre o dissenso e não o contrário.

Todavia, alguns outros argumentos dão suporte para a hipótese desta pesquisa, isto é, de que um dos ‘do relator ao convocar a AP é reforçar suas chances de vitória na ação sob julgamento. São eles o limitado impacto da AP sobre o processo decisório (Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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) e a possível seleção enviesada dos participantes e dos argumentos das APs. Em primeiro lugar porque para que se possa dizer que é a AP que induz o dissenso (e não o contrário), é necessário demonstrar que ela tem algum um impacto sobre a decisão. Os achados da literatura, no entanto, apontam na direção oposta, particularmente se considerarmos os baixíssimos níveis de envolvimento dos ministros nas audiências (Vestena, 2012Vestena, C. (2012) Audiências públicas: diagnóstico empírico sobre os limites da participação social. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 24, pp. 973-1020.; Odorissi, 2014Odorissi, L. (2014) Controle jurisdicional de políticas públicas: direitos fundamentais x audiências públicas x Supremo Tribunal Federal - uma análise das particularidades e da utilização das audiências públicas nas decisões do Supremo Tribunal Federal. Dissertação de Mestrado. Santa Cruz do Sul: Universidade de Santa Cruz do Sul.; Marona & Rocha, 2014Marona, M. & Rocha, M. (2014) As audiências públicas do Supremo Tribunal Federal: ampliando sua legitimidade democrática? Revista Teoria & Sociedade, 1, pp. 26-58.; Andrade, 2015; Silva, 2016; Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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, Falavinha, 2020Falavinha, D. (2020) Quem tem voz no Supremo? Uma análise das audiências públicas no processo decisório do STF. Tese de Doutorado. São Carlos: UFSCAR.). Leal et al. (2018) apontam que em praticamente a metade das APs realizadas entre 2007 e 2017 havia apenas um ministro presente. O relator, que convovou a AP e a preside, é a única presença garantida, acompanhado do presidente do STF, às vezes, apenas para iniciar os trabalhos, na sessão de abertura, retirando-se logo após o seu pronunciamento. Essa foi a postura adotada por Gilmar Mendes, enquanto presidente do tribunal, e que rendeu a ele a posição de ministro que mais participou de APs no STF.

No mesmo sentido, observa-se no acórdão uma baixa frequência de menções aos expositores e suas contribuições, o que também sugere um pequeno impacto das APs sobre o processo decisório no STF (Vestena, 2012Vestena, C. (2012) Audiências públicas: diagnóstico empírico sobre os limites da participação social. Revista Brasileira de Estudos Constitucionais, 24, pp. 973-1020.; Marona e Rocha, 2014Marona, M. & Rocha, M. (2014) As audiências públicas do Supremo Tribunal Federal: ampliando sua legitimidade democrática? Revista Teoria & Sociedade, 1, pp. 26-58.; Andrade, 2015; Silva, 2016; Leal et al., 2018Leal, F., Herdy, R. & Massadas, J. (2018) Uma década de audiências públicas no Supremo Tribunal Federal (2007-2017). Revista de Investigações Constitucionais, 5(1), pp. 331-372. DOI:doi
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; Sombra, 2017Sombra, T. (2017) Supremo Tribunal Federal representativo? O impacto das audiências públicas na deliberação. Revista de. Direito FGV, 13(1), pp. 236-273. DOI:doi
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, Falavinha, 2020Falavinha, D. (2020) Quem tem voz no Supremo? Uma análise das audiências públicas no processo decisório do STF. Tese de Doutorado. São Carlos: UFSCAR.). Dos 141 votos referentes a 15 APs analisadas por Falavinha (2020), em apenas 72 (51%) deles houve uma menção à audiência realizada. Além do baixo impacto identificado pela literatura sobre o processo decisório, ao se analisar o posicionamento dos participantes selecionados para as APs e daqueles citados nos votos dos relatores, observa-se um possível viés pró-relator. Trata-se de um achado que fortalece a hipótese da aversão à derrota, haja vista que se não houvesse uma intenção de reforçar o próprio voto por meio da AP, não haveria razão em se selecionar de forma enviesada tanto os participantes quanto seus argumentos nos votos.

Como se pode depreender do Gráfico 1, em apenas 3 APs a proporção de participantes alinhados a favor do Relator foi igual ou inferior a 50%: Amianto, Células-Tronco embrionárias e a segunda classificação do Financiamento de campanhas. No agregado, a proporção de alinhamento dos participantes das APs a favor do Relator é de 67%, com um intervalo entre 61,5% e 72%, para um nível de confiança de 95%, o que permite rejeitar a hipótese nula de convocação equilibrada (50%). Resultados similares foram encontrados a partir dos dados de Leal et al. (2018): 61% e intervalo entre 55% e 67%; e Falavinha (2020): 57% e intervalo entre 53% e 62%, ambos os intervalos calculados para um nível de confiança de 95%.

Gráfico 1
Alinhamento dos participantes das APs

Também é necessário ler com cautela os dados que sugerem a possível seleção enviesada dos participantes pela mesma razão da hipótese da aversão à derrota: o indicador do posicionamento do Relator é posterior à convocação da AP, e não anterior. Logo, é possível que a maioria dos participantes seja sistematicamente favorável ao Relator em razão de uma seleção enviesada ou simplesmente porque o posicionamento majoritário dos participantes das APs influenciou o Relator a segui-los. No entanto, os demais achados da literatura, como já discutido, tendem a reduzir a plausibilidade dessa última interpretação que pressupõe um impacto muito grande da AP sobre o processo decisório.

De todo modo, além da possível seleção enviesada dos participantes, observa-se também uma seleção enviesada dos argumentos expostos nas APs para a construção dos votos. É o que aponta Vestena (2010Vestena, C. (2010) Participação ou formalismo? O impacto das audiências públicas no Supremo Tribunal Federal brasileiro. Tese de Doutorado. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas., p. 99) analisando o acórdão da AP sobre células-tronco:

“Tanto nos votos majoritários quanto nos minoritários, a utilização dos argumentos proferidos nas audiências serve para reforçar a tendência decisória escolhida pelo ministro. Ou seja, os argumentos dos especialistas somente aparecem para corroborar, reforçar ou explicar as decisões já tomadas pelos ministros, que floreiam seus votos com argumentos técnicos e verdadeiras odes ao caráter participativo-democrático que as audiências pressupõem com a intervenção de uma pluralidade de agentes legitimados” (Vestena, 2010, p. 99).

Como nos mostra o Gráfico 2, das 11 APs analisadas, em apenas 3 (Cota, Amianto e Campo eletromagnético) a proporção de citações no voto do Relator de participantes alinhados ao seu posicionamento ficou igual ou abaixo a 50%. Em todos os outros a maioria dos participantes citados concordava com o posicionamento do relator.

Gráfico 2
Alinhamento dos participantes citados nos votos dos Relatores

Deve-se ressaltar também que a maioria das citações feitas pelo relator a participantes contrários ao seu posicionamento se deram no relatório e não na fundamentação do voto, como ilustra o Gráfico 3. Em outras palavras, são em sua maioria citações pró-forma, o que se enquadraria na categoria de “baixa” intensidade na classificação proposta por Falavinha (2020), e não citações a argumentos efetivamente usados como justificativa da decisão.

Gráfico 3
Alinhamento dos participantes citados nos votos dos Relatores no relatório e fundamentação

No agregado, a proporção de citações de participantes alinhados com o posicionamento do relator é de 67%, com um intervalo entre 59% a 73% para um nível de confiança de 95%, o que permite também rejeitar a hipótese nula de uma citação equilibrada (50%) dos participantes das APs. Esses dados sugerem que a maioria dos participantes das APs possuem um posicionamento igual ao do Relator; e a maioria dos participantes citados pelos Relatores em seus votos também possui um posicionamento igual ao dele. Essas evidências dão suporte a hipótese de que um dos objetivos do relator ao se convocar a AP é reforçar seu posicionamento, com o auxílio dos experts e demais autoridades participantes da AP que pensam como ele, reduzindo suas chances de derrota ou, pelo menos, dando mais “autoridade” ao seu voto, tornando-o mais persuasivo.

VI. Considerações Finais

Nossos achados sugerem que processos com maior repercussão social, medida por meio de número notícias e petições de amicus curiae, possuem uma maior chance de ter uma AP convocada, corroborando as expectativas das teorias normativas do campo que orientaram inicialmente os estudos sobre as APs.

Identificamos, ainda, que ações com julgamentos definitivos majoritários têm 6 vezes mais chances de ter uma AP convocada do que ações com decisões unânimes. A explicação oferecida é a de que diante do dissenso aumentam as chances de o relator convocar a AP para reduzir sua probabilidade de derrota, o que pode se dar por meio de um mecanismo de controle de agenda, adia-se o julgamento para ouvir especialistas e com isso ganha-se tempo para uma nova composição do STF mais favorável ao posicionamento do relator; ou através da utilização da AP como uma fonte de argumentos de autoridade que reforçam e dão mais autoridade ao seu voto.

Ressaltamos, no entanto, que como a medida de dissenso é posterior à convocação da audiência, não se pode afirmar com segurança se é a antecipação do dissenso que aumenta as chances de o relator convocar a AP ou se é a AP que está influenciando o futuro dissenso. Apresentamos, todavia, argumentos que dão força à primeira interpretação. O baixo impacto do processo decisório identificado pela literatura e a seleção enviesada dos participantes e das citações nos votos dos relatores apontam no sentido de que a antecipação do dissenso e aversão à derrota é uma explicação plausível para a convocação da AP.

Naturalmente, não se descarta a possibilidade de que haja um efeito recíproco entre as APs e o dissenso: processos contenciosos aumentam as chances do Relator convocar uma AP, com a finalidade de diminuir suas chances de derrota; e convocação da AP aumenta as chances futuras de dissenso.

Apesar dos avanços no campo conduzidos pelo presente trabalho, ele possui algumas limitações que devem ser enfrentados pelas futuras pesquisas, a começar pelas medidas utilizadas. É necessário se pensar em indicador mais robusto para a saliência dos casos que leve em conta não apenas um jornal de notícias especializado em conteúdos jurídicos, mas vários. Outra severa limitação é a medição do dissenso dos casos: ainda que seja difícil, seria extremamente valioso buscar-se uma medida ex-ante da divergência dos casos, anterior à convocação das APs, evitando-se assim o problema de endogeneidade que afeta nossos modelos.

Uma segunda limitação é a quantidade de variação nos dados sem explicação. Veja o caso da ADPF 153 que promoveu o pedido de revisão da Lei de Anistia brasileira. O julgamento desta ação foi majoritário e o número de notícias e de petições de amicus curiae foi acima da média apresentada para as ações que tiveram APs convocadas. Não obstante, o seu pedido de AP foi negado pelo relator do processo, o ministro Eros Grau, sob a justificativa de que a realização de uma audiência para este tema “redundaria em inútil demora no julgamento de feito” (Vestena, 2010). Em outras palavras, há outros fatores que não foram levados em conta pelas nossas hipóteses, mas que certamente influenciam a decisão pela convocação de uma AP.

Tudo isso indica claramente a insuficiência dos nossos modelos e dos nossos dados, apesar do avanço representado pela presente pesquisa, e a necessidade de continuidade nas pesquisas futuras, por meio da formulação e teste de novas hipóteses.

  • 1
    Os dados e os códigos em R que foram utilizados para a construção da base, estão disponíveis para download em: <https://doi.org/10.7910/DVN/JTQTGQ>.
  • 2
    As audiências públicas estão previstas na Constituição de 1988, que em seu art. 58 dispõe que às comissões da Câmara dos Deputados e do Senado Federal cabem, em razão da matéria de sua competência, realizar audiências públicas com entidades da sociedade civil. Existe, ademais, regulação na legislação infraconstitucional e, na Câmara dos Deputados, as regras e procedimentos para realização de audiências públicas estão definidos nos art. 255 a 258 do Regimento Interno. Já no Senado Federal, a disposição sobre AP engloba os arts. 93 a 95 do respectivo Regimento Interno. Em ambos os casos o expediente é considerado uma forma das comissões parlamentares instruírem matéria legislativa em trâmite, bem como tratarem de assuntos de interesse público relevante.
  • 3
    No que diz respeito à incidência geral das audiências públicas na jurisdição constitucional pode-se dizer que o uso desse mecanismo institucional vem se intensificando ao longo dos anos, não apenas no âmbito das ações constitucionais - casos em que o STF atua como Corte Constitucional, propriamente - mas, também, quando atua como instância recursal do poder judiciário, embora globalmente ainda seja um recurso de exceção. Ao longo dos anos a utilização das AP tornou-se mais frequente: se nos cinco primeiros anos (de 2007 a 2011) realizaram-se 05 (cinco) AP, nos últimos dois anos, já foram realizadas 07 (sete), com destaque para o ano de 2013, quando foram realizadas 07 (sete) audiências públicas.
  • 4
    As Audiências Públicas do STF são reguladas pelo Art. 9º, § 1º, da Lei 9.868/99; art. 6º, § 1º, da Lei 9.882/99; e arts. 13, XVII, 21, XVII, e parágrafo único do art. 154 do Regimento Interno do STF. A determinação regimental é sintética e se restringe ao estabelecimento da competência do presidente da Corte ou do relator do processo decisório para convocar a AP, estabelecendo que deverá ser garantida a participação das diversas correntes de opinião e atribuindo ao ministro relator a competência para selecionar as pessoas que serão ouvidas, divulgar a lista dos habilitados, determinar a ordem dos trabalhos e fixar o tempo de que cada um disporá para se manifestar (RISTF, art. 154, parágrafo único, III).
  • 5
    Não foi possível realizar a extração automatizada das informações em outros sites, tais como Folha de São Paulo, Estadão, O Globo ou mesmo outras mídias especializadas em conteúdos jurídicos, com Jota. A extração manual também tornou-se inviável porque, via de regra, as notícias não mencionavam explicitamente a classe e o número da ação do STF.
  • 6
    Uma forma simples de se entender o viés introduzido no modelo pela raridade do evento, é pensar que se o modelo prever todos os casos como não tendo AP, ainda assim ele terá mais de 99% de acurácia. A função Zelig desenvolvida por King e Zeng (2001) busca corrigir exatamente isso.
  • 7
    Como já explicado, 568.125 dias é a média do tempo de tramitação dos processos com AP entre a data de início e a data de convocação.
  • 8
    Com efeito, das 13 APs com julgamento concluído, em 3 delas o relator, a despeito do seu favoritismo extensamente mapeado pela literatura (Oliveira, 2012), foi derrotado: Amianto, Ensino religioso e Programa “Mais médicos”. Além disso, em 2 das APs, Feto Anencéfalo e de Amianto, o relator foi derrotado na liminar que antecedeu a audiência.
  • 9
    Não faria sentido usar a derrota do relator como variável explicativa porque isso desconsideraria a própria influência da AP sobre a vitória do Relator. Tome-se como exemplo a AP de feto anencéfalo em que o relator Marco Aurélio foi derrotado na liminar que antecedeu a audiência, mas saiu vitorioso no julgamento posterior a ela.

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Outras fontes

Artigos de jornais e revistas

Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    05 Set 2022
  • Data do Fascículo
    2022

Histórico

  • Recebido
    11 Nov 2019
  • Aceito
    07 Nov 2020
  • Recebido
    16 Fev 2022
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