O Direito à Privacidade hoje: perspectiva histórica e o cenário brasileiro

The current situation of the Right to Privacy: historical perspective and the Brazilian scenario

RESUMO

Este artigo tem como objetivo apresentar um quadro geral da evolução do direito à privacidade, incorporado ao nosso ordenamento jurídico pela Constituição de 1988 e, posteriormente, pelo Código Civil de 2002, tendo como característica marcante a maleabilidade, sendo extremamente sensível às alterações comportamentais da sociedade. Reconhecendo a privacidade como objeto jurídico volátil, o artigo procura demonstrar que o contexto no qual os sujeitos do direito à privacidade estão inseridos é essencial para sua eficácia. De forma dedutiva, o trabalho parte dos primeiros passos do direito à privacidade como figura autônoma, chegando à sua atual interpretação pelo Supremo Tribunal Federal.

Palavras-chave:
Privacidade; Direito da Personalidade; História do Direito

ABSTRACT

This paper aims to present an overview of the evolution of the right to privacy, incorporated in our legal system by the 1988 Constitution and later the Civil Code of 2002. This malleable right is extremely sensitive to social changes. Recognizing privacy as a volatile legal object, the article shows that the context in which privacy rights are inserted is essential to its effectiveness. The work respects the deductive method, starting with the analysis of the first steps of the right to privacy as an autonomous figure, ending with its current interpretation by the Supreme Court.

Keywords:
Privacy; Personality Rights; Legal History

1. INTRODUÇÃO¹

Este artigo tem como objetivo apresentar brevemente o desenvolvimento do direito à privacidade e o modo como ele vem sendo aplicado e compreendido pelo ordenamento jurídico nacional. Para tanto, fazendo uso do método dedutivo, foi elaborada pesquisa histórica, buscando compreender a formação conceitual da privacidade e do direito à privacidade, além de expor como esse direito é exercido diante das ferramentas tecnológicas disponíveis na atualidade. Para ilustrar o atual estágio da tutela da privacidade no âmbito nacional, elegeu-se o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, relatora da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.815, visto que por mais que o caso faça referência expressa às questões envolvendo biografias não autorizadas, seu resultado atinge diretamente o direito à privacidade como um todo, desvalorizando-o, de maneira geral, frente à liberdade de expressão.

Na antiguidade clássica² - período definido por Habermas (2014,

p. 97-98) como ponto de origem das categorias de público e privado, posteriormente transmitidas à cultura romana - havia a esfera da pólis e a esfera do oikos, sendo aquela comum aos cidadãos livres e esta particularizada aos indivíduos. No entanto, a vida pública não estava necessariamente vinculada a um local³; existia no diálogo (léxis), sendo que a inserção dos cidadãos nesse ambiente baseava-se na sua posição no oikos.Arendt (2005, p. 33) explica que na sociedade grega a distinção entre as esferas pública e privada era a demarcação das esferas da família e da política, sendo a forma de organização de ambas oposta. O cidadão ao adentrar na esfera pública recebia uma segunda vida (bio politikos) e lá existia de outra maneira, não mais se relacionando com aquilo que lhe é próprio (idion), mas com o que lhe é comum (konion). Embora o espaço privado fosse respeitado, tendo autonomia em relação à polis, esses limites se mantinham, sobretudo, pelo fato de que não seria possível que o cidadão participasse dos “negócios do mundo” sem ser dono de sua casa, sem ter um “lugar que lhe pertencesse” (ARENDT, 2005, p. 38-39). O privado era material; aqui, a palavra privado tinha o sentido de privas, o âmbito no qual a pessoa estava submetida às necessidades da natureza humana (FERRAZ JUNIOR, 2003, p. 133). É também esse o entendimento de Cachapuz (2006, p. 55), ao afirmar que o espaço “[...] destinado às coisas privadas do indivíduo originou-se, não na atividade contemplativa do homem e na busca de um sentimento de liberdade, mas na atividade concreta de sobrevivência em pequenas comunidades”.

Avançando em direção à Idade Média⁴, embora ainda longe do reconhecimento de individualidade que se tem de forma geral, nos dias de hoje, já começa a se notar, com maior frequência, a necessidade de isolamento. Da mesma forma como o público ofereceu status, a possibilidade de viver com privacidade também passa a ser um costume dos mais abastados, tornando-se esse comportamento comum às famílias nobres (DONEDA, 2006, p. 125). Os hábitos cotidianos são alterados e comportamentos que hoje se tem, de forma geral, como essencialmente privados - por exemplo, o ato sexual e as necessidades fisiológicas - passam a ser encobertos (THIBES, 2014, p. 86). Não obstante o alvorecer dessas inovações, Rodotà (2008, p. 26) lembra que a possibilidade de isolamento continua sendo privilégio de poucos - ou daqueles que optavam por uma vida distante da comunidade. De maneira mais ampla, as questões do lar passam a se tornar mais relevantes à comunidade, começando a adentrar numa nova formatação de espaço público. O espaço da casa permite um ambiente de separação com o comum (DONEDA, 2000, p. 2) e a vida neste ambiente ganha maior relevância. A intensificação dessa mudança, inclusive, faz com que a “[...] casa não seja mais vista como um espaço em que são discutidas questões de pouca importância, mas sim o centro de representação do poder político. Daí porque algumas casas passam a ser ligadas a grandes dinastias” (AGOSTINI, 2011, p. 120).

Com a desagregação da sociedade feudal e a emergência da classe burguesa, seu fascínio pela individualidade é potencializado. O burguês apropria-se dos espaços, levantando novas barreiras, buscando a proteção de um local apenas seu, revelando uma nova necessidade de intimidade (RODOTÀ, 2008, p. 26). Além das dimensões política e econômica, a mudança de percepção de público e privado é interna, manifestando-se como forma de expressão da personalidade. Busca-se a defesa de um espaço que permita a diferenciação do indivíduo perante a sociedade. Em outras palavras, citando Cachapuz (2006, p. 66-68), a “[...] alteração fundamental tem origem numa conceituada emancipação psicológica [...]” do sujeito perante a sociedade e, com isso, “[...] aquilo que é privado em contraposição ao que é público deixa de ser identificado por um enfoque político para ganhar força na oposição entre o social e o íntimo”. Ou seja, a privacidade, nos moldes como é compreendida atualmente, funda-se na percepção da relação do indivíduo com a sociedade (DONEDA, 2006, p. 127). Enaltecida pelos burgueses, a privacidade consegue concretizar-se com ainda mais força com as transformações socioeconômicas da revolução industrial⁵. Altera-se a arquitetura não apenas do local onde se vive, mas também do local de trabalho, ampliando-se a distância entre ambos (RODOTÀ, 2008, p. 26). Marca dessa sociedade, a preocupação com a vida privada e a intimidade (fazendo uso das expressões positivadas em nossa Constituição⁶), faz surgir a necessidade de tutela dessa novidade em construção, e já no século XIX começou-se a ter contato com os primeiros traços de um direito à privacidade.

2. Privacidade Positivada

O direito à privacidade como figura jurídica autônoma é construção recente que tem reconhecido seu marco inicial, geralmente, no trabalho realizado por Warren e Brandeis. Antes da publicação do referido artigo, contudo, já era possível encontrar traços daquilo que seria definido, futuramente, como o direito à privacidade. Zanon (2013, p. 40) ressalta que foi Thomas McIntyre Cooley (1824-1898), jurista norte-americano e Presidente da Suprema Corte de Michigan, quem cunhou, em 1888⁷, a expressão o direito de estar só (the right to be let alone). No entanto, por mais que a noção de privacidade não seja de todo recente, fato é que o impulso dado ao tema por Warren e Brandeis serviu para valorizar e chamar a atenção para esse direito em gestação, de forma autônoma e protagonista. Motivado pela divulgação não autorizada, nos jornais da época, de determinados fatos íntimos acerca do casamento de sua filha, Samuel Warren (que veio a se tornar juiz da Suprema Corte dos EUA), juntamente com Louis Brandeis deu vazão à construção da doutrina do right to privacy, em moldes adequados às necessidades da sociedade burguesa norte-americana do final do século XIX (DONEDA, 2000, p. 2).

Em seu artigo, os autores apresentam as características desse novo direito, suas funções e seus limites, distanciando-o da matriz proprietária utilizada como base para proteção de aspectos da vida privada até então, e aproximando-o da intenção de tutela da personalidade humana. Iniciam o trabalho lembrando que recentes inovações⁸ chamam a atenção para um novo nível de proteção da personalidade e para a segurança do indivíduo, chamada pelo Juiz Cooley de “direito de estar só”, visto que fotografias instantâneas e empresas de comunicação têm invadido o sagrado e privado espaço do lar, e numerosos dispositivos tecnológicos ameaçam realizar a previsão “aquilo que é sussurrado na alcova deve ser berrado do telhado”⁹. Segundo eles, a fofoca deixou de ser um vício ocioso para tornar-se uma importante ferramenta de barganha, verdadeiro produto e comercializado como tal (WARREN; BRANDEIS, 1890, tradução nossa¹⁰). Warren e Brandeis explicam que é difícil considerar o direito à privacidade como um direito proprietário em sua concepção tradicional. Tomando como exemplo os pensamentos de um pai escritos em uma carta para o seu filho ou em seu diário, revelando alguma informação íntima, defendem que ninguém que tenha acesso a tal documento poderia divulgá-lo, mesmo que o acesso tenha ocorrido de forma legítima; a proibição não seria restrita à publicação de uma cópia da carta ou do diário em si, sendo mais ampla, atingindo o conteúdo. O que se protege não é o ato intelectual de expressar ideias em um pedaço de papel, mas os fatos que estão sendo impressos. A proteção concedida a pensamentos, sentimentos e emoções, expressados por qualquer meio é uma das instâncias de aplicação do direito a estar só, do direito a ser deixado em paz (WARREN; BRANDEIS, 1890, tradução nossa¹¹).

Nascido em berço burguês, o direito à privacidade, de maneira geral, permaneceu restrito às suas origens até o final da primeira metade do século XX. Tal cenário começa a alterar-se de forma mais contundente no decorrer da década de 1960 motivado, sobretudo, pelo crescimento da circulação de informações, consequência do desenvolvimento exponencial da tecnologia de coleta e sensoriamento, resultando em uma “capacidade técnica cada vez maior de recolher, processar e utilizar a informação” (DONEDA, 2006, p. 12). Para além do fator informacional, como já visto anteriormente, do decorrer do século XX, a relação do indivíduo e da sociedade com os espaços público e privado também experimentam mudanças significativas, promovendo a democratização do interesse pela tutela da privacidade, assim como de seu exercício. Dessa forma, e com velocidade considerável, o direito à privacidade vai expandindo suas fronteiras, alcançando novos sujeitos, englobando diferentes objetos e tornando-se presente em locais com ele antes incompatíveis.

No Brasil, tanto o constituinte quanto o legislador ordinário, ao elaborarem a Constituição 1988¹² e o Código Civil de 2002¹³ (Lei n. 10.406) optaram por não fazer uso do termo privacidade, mas das expressões vida privada e intimidade, sem oferecer conceitos a nenhuma delas. Na Constituição de 1988 fala-se, também, em sigilo (de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas) e na inviolabilidade da casa. Fica claro que é possível fazer uso de qualquer um dos termos para referenciar a mesma situação. Por exemplo, fala-se em vida privada ou vida íntima para tratar do mesmo espaço da vida sobre a qual se fala. Algo secreto, sigiloso ou íntimo pode ser relacionado ao mesmo aspecto que se deseja manter em segredo. O privado pode ser íntimo, o íntimo pode ser secreto, o secreto pode ser privado. Ao mesmo tempo, cada um deles poderá assumir - de forma bastante subjetiva - a depender do sujeito da fala, um significado específico. Assim, nem sempre o íntimo será secreto ou o assunto sigiloso será privado. O que se quer dizer é que o significado do discurso irá variar conforme quem o profere, possibilitando cada um dos termos aqui apresentados usos variados. Juridicamente, a mesma possibilidade é aventada. Privacidade, então, deve ser vista antes de tudo como exercício de uma liberdade da pessoa, uma necessidade humana. Parte-se para uma visão da privacidade que é interna ao sujeito, faz parte dele, formando-o como ser humano. Seja trabalhando a privacidade como o estar só¹⁴ ou numa perspectiva mais contemporânea de controle informacional, não se pode perder o vínculo com a pessoa, como forma de manifestação da personalidade. Ter privacidade é fundamental ao indivíduo, não apenas em oposição ao público, mas numa relação interna, visto que não será possível a assunção de seus desejos sem a construção de seu espaço íntimo.

Lafer (1988, p. 239), fazendo uso da expressão “direito à intimidade”, caracteriza-o como “[...] direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere e que diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada”. Malta (2007, p. 28) acompanha a corrente que vê no direito à intimidade a proteção dos pensamentos e emoções mais restritos da pessoa. Machado (2014, p. 73) aponta a intimidade como o “núcleo essencial da pessoa”. Zanon (3013, p. 48), sem a intenção de cravar uma definição absoluta, situa a intimidade num local exclusivo que o sujeito reserva a si mesmo. Ardenghi (2012, p. 238) coloca o direito à intimidade como o poder conferido à pessoa de se resguardar de intromissões ao espaço mais reservado de sua existência, assim como “a faculdade de fazer concessões nesse terreno”.

Para nós, apesar de considerar importante a diferenciação entre os termos privacidade e intimidade, não se enxerga impedimentos no uso da expressão direito à privacidade pra tratar do direito à intimidade, afinal este está inserido naquele. Ademais, acompanha-se o entendimento de Cabral (2012, p. 116-117) no sentido de que o “grau de proteção da intimidade em uma dada situação poderá variar de acordo com elementos objetivos casuísticos”. Assim, o

[...] resguardo da reserva varia na medida em que os fatos situem-se no ciclo de sigilo, de resguardo ou de publicidade da vida do indivíduo. Tudo depende de tudo. Das pessoas, de cada pessoa, da sua sensibilidade e das suas circunstâncias; nas necessidades e exigências da sociedade relativas ao conhecimento e à transparência da vida em comum. (CABRAL, 2012, p. 116-117)

Outra ramificação do direito à privacidade, o direito à vida privada também foi eleito pelo legislador pátrio como digno de positivação e está a tal ponto mesclado com o direito à intimidade que Jabur (2005, p. 90) considera desnecessária a distinção entre ambos, entendendo que o legislador optou por fazer uso das duas expressões objetivando “afiançar o valor que endereçou a qualquer aspecto recôndito da pessoa”. Por mais próximas, e por vezes dependentes entre si, que as duas figuras manifestem-se, nos encaminhamos no sentido de encontrar distinções que justifiquem a singularidade de cada uma delas.

Farinho (2006, p. 45) busca na teoria alemã das esferas¹⁵ (que propõe um critério de valoração da privacidade) o alicerce para diferenciar intimidade da vida privada. Assim, à esfera privada corresponderiam relações de maior proximidade emocional, enquanto na esfera íntima estaria inserido o mundo intrapsíquico do sujeito. O autor faz coro às críticas constantes à ideia de categorização da privacidade, lembrando que além da “[...] dificuldade em reconduzir conteúdos a cada uma das esferas, existe a possibilidade de, pela sua fluidez, os conteúdos migrarem de uma esfera para outra”. No entanto, ressalta como vantagem dessa teoria, graças aos seus fortes componentes formais, a possibilidade de tentativa de discernimento, de maneira objetiva, das esferas púbica e privada. Vieira (2007, p. 28) define a vida privada como a “[...] vida pessoal e familiar do indivíduo, que pode ser de conhecimento daqueles que desfrutam de sua convivência”. Alonso (2005, p. 24) aponta para a mesma direção, também numa postura voltada à categorização, apresentando a vida privada como “[...] o círculo próximo da pessoa, situado entre a intimidade e a vida social aberta, onde se situam como em seu habitat próprio os atos jurídicos privados”. Já Robl Filho (2010, p. 123) identifica a vida privada como a “[...] principal forma de desenvolvimento da maior parte das relações e dos valores considerados essenciais aos seres humanos [...]”, cujo elemento central seria a intimidade.

Fato é que, no Brasil, previsto tanto na Constituição quanto na legislação infraconstitucional, o direito à privacidade é considerado direito fundamental e direito da personalidade, sendo uma figura jurídica que supera a dicotomia entre direito público e privado¹⁶. O constituinte optou pelo uso dos termos intimidade e vida privada¹⁷, para fazer referência à privacidade, sendo a última expressão também a opção do legislador ao elaborar o Código Civil de 2002. Independentemente da forma como é designada, quando se tutela a privacidade busca-se contemplar “atributos da personalidade humana merecedores de proteção jurídica”, ou seja, o que “muda é tão somente o plano em que a personalidade humana se manifesta” (SCHREIBER, 2013, p. 13). Sendo a privacidade componente essencial à formação da pessoa, indispensável à construção do indivíduo e de suas fronteiras com os demais (DONEDA, 2008), sua tutela vai ao encontro da promoção e proteção da dignidade da pessoa humana¹⁸, fundamento norteador do nosso ordenamento jurídico.

Analisando os dispositivos nacionais que regulamentam a privacidade, Doneda (2008) chama atenção para o risco em se resumir a tutela da privacidade como uma liberdade puramente negativa, o que não levaria em consideração os avanços tecnológicos que modificaram as formas de expressão da privacidade. Entende-se que embora o instituto da responsabilidade civil - como instrumento remedial típico à tutela dos direitos da personalidade - deva ser utilizado, faltam a ele “[...] os instrumentos adequados à realização da função promocional da tutela da privacidade como meio de proteção da pessoa humana e da atuação da cláusula geral da proteção da personalidade” (SCHREIBER, 2013, p. 134). Ocorre que a nossa legislação mantém a crença de que o dano à privacidade se resolve com indenização.

Há, ainda, na Constituição de 1988, enunciados que também acabam por tutelar a privacidade. Como já mencionado, tal ocorre nos incisos XI, XII e XIV do artigo 5º, que preveem, respectivamente, a inviolabilidade da casa do indivíduo, do “sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas” e o acesso a toda informação, “resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Ademais, no mesmo artigo, há a previsão da figura do habeas data, concedido para “assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público e “para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

3. A Importância do Contexto

Vieira (2011, p. 126-127) lembra que, no decorrer da vida, cada pessoa irá desenvolver suas próprias concepções de íntimo e de privado, determinando os limites de expressão dos seus desejos, fator esse que torna ainda mais complexa a tarefa de conceituar a ambos. Nesse sentido, é extremamente relevante o papel da vontade quando se busca determinar se algo é íntimo ou faz parte da vida privada. Reforça o autor que, embora importantes, os critérios subjetivos não são os únicos com força vinculante na elaboração dos conceitos, havendo também elementos objetivos que auxiliam nessa tarefa, citando como exemplo a casa como componente espacial classificador da vida privada.

Segundo Vasconcelos (2014, p. 79-80), o reconhecimento de espaços privados são essenciais à dignidade da pessoa, configurando-se em locais onde ela possa se sentir à vontade, abrigada da curiosidade alheia, citando como espaços notoriamente reconhecidos como tais os da vida doméstica, sexual e afetiva. Assim, opta por valorizar uma delimitação negativa desses espaços, querendo com isso dizer que “[...] em vez de se procurar a determinação de quais as zonas da vida que merecem estar ao abrigo da curiosidade alheia, se deve antes acertar em que condições, matérias da vida das pessoas podem ficar fora dessa esfera de protecção”. O autor enfatiza que conceitos relacionados à privacidade não podem ser graduados e rigidamente distribuídos em “prateleiras fixas”, sendo fundamental para sua compreensão a análise dos relacionamentos humanos.

Diante de tantas possibilidades de significados para vida privada, a nós nos parece que o que se deseja proteger, quando nos é apresentado um direito à vida privada, é um dado bruto¹⁹, não trabalhado. Se a intimidade é a expressão, compartilhada ou não, do sujeito, a vida privada é o espaço que a pessoa tem para expor a intimidade. Toma-se como exemplo um casal. Cada um, individualmente, mantém sua intimidade e, conjuntamente, desenvolvem a intimidade de ambos. Ao mesmo tempo se relacionam e se comunicam com diversas outras pessoas, na medida em que optam por fazê-lo, construindo (também tanto individual como conjuntamente) sua vida privada. A vida privada pode manifestar-se tanto na esfera privada, como na pública, a depender do tipo de relação traçada.

Há informações que, mesmo não sendo íntimas, estão inseridas na vida privada. O endereço de uma pessoa, por exemplo, dificilmente poderia ser classificado como informação íntima sendo, no entanto, parte da vida privada. A casa em si pode ser classificada como um espaço - no caso físico - representante da vida privada; ao ser violada a casa, viola-se a vida privada de seu dono e não necessariamente a intimidade dele. Da mesma forma, um funcionário que conhece os horários do dia a dia de sua chefia detém importantes informações sobre sua vida privada, mas não obrigatoriamente sobre sua intimidade. Em outras palavras, diferente do direito à intimidade, cujo objeto é a manifestação pessoal do sujeito, o direito à vida privada protege o contexto. Quando uma empresa telefônica fornece metadados (como a hora e o local da ligação) sobre as ligações que alguém efetua sem, contudo, expor o conteúdo, a violação é à vida privada; se o conteúdo também for divulgado, se está diante de dano à intimidade (caso o conteúdo seja íntimo, evidentemente). De toda forma, em qualquer dos casos relacionados há dano à privacidade.

Acredita-se que determinar camadas de expressão da personalidade humana não é tarefa viável juridicamente - e tampouco compete ao direito tal regulamentação. Retomando o artigo The right to privacy, considera-se que o direito à intimidade, assim como o direito à vida privada, estão presentes na figura originalmente destrinchada por Warren e Brandeis. Ao fazer referência ao direito de ser deixado em paz ou ao direito de estar só (não no sentido literal da solidão, visto que a intimidade e a vida privada podem ser exercidas coletivamente) os autores buscavam reforçar a ideia de necessidade de proteção da vida íntima e da vida privada do ser humano, espaços nos quais cada um pode agir e expressar-se da forma como lhe aprouver, livre do olhar dos outros.

4. Direito à Privacidade no Cotidiano Digital

Do decorrer do século XX com as inúmeras inovações tecnológicas e a valorização do produto informação, torna-se muito mais fácil ter acesso a informações privadas e divulgá-las, sendo que a divulgação não fica mais restrita à comunidade onde vive a pessoa alvo do interesse, mas, potencialmente, a toda coletividade. Além disso, a privacidade deixa de ser um privilégio, expandindo-se à sociedade em geral, chegando, ao final da primeira metade do século à Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), onde se lê que “[...] ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada”. Foi na última década do século XX, contudo, que a abertura de um novo espaço social escancarou a coletivização dos dados, revolucionou, mais uma vez, as formas de comunicação e interação da sociedade e elevou a circulação de informações ao mundo digital. Tínha-se, finalmente, a internet. A internet abriu uma nova arena de diálogos, modificando e ampliando a maneira de interagir e nos oferecendo acesso a uma quantidade infinita de informações. Passa-se a viver conectados e concorda-se quando Greenwald (2014, p. 15) define que a internet não é apenas um meio de comunicação como o correio ou o telefone; ela acabou por tornar-se “[...] o lugar onde quase tudo acontece [...]” e “[...] é lá que são criados e armazenados os dados mais particulares de cada um. É na internet que desenvolvemos e expressamos nossa personalidade e individualidade”.

São inúmeros os benefícios aportados pela digitalização do cotidiano, mas, não obstante todas as facilidades, naquilo que diz respeito à privacidade, a internet acrescentou algumas questões a um debate já bastante complexo. Para começar, há o fato de que no plano físico, material, tem-se mais condição de controle dos nossos passos. É evidente que se vive em uma sociedade onde somos constantemente vigiados, porém, virtualmente as pegadas são mais profundas²⁰. Como dito por Thibes (2014, p. 35), se nos ambientes públicos tradicionais, é “[...] possível guiar com maior segurança a interação pelos aspectos visíveis do cenário e dos observadores presentes, na interação online nunca se sabe ao certo por quem se está sendo notado”. Uma segunda alteração é a do alcance do ato. Algo divulgado virtualmente pode ser potencialmente acessado por todos imediatamente. A viralização da informação tornou-se um dos principais atrativos e, ao mesmo tempo, um dos maiores perigos da rede. “O modelo viral de expansão significa que cada usuário pode compartilhar com vários outros uma informação, o que permite sua disseminação em progressão geométrica” (THIBES, 2014, p. 24-25). A internet não permite arrependimento; aquilo que é postado não terá como ser apagado de fato. O que se percebe é que, com a popularização da internet, para além da intensificação da invasão da privacidade, a população passou a exercer um movimento de evasão da privacidade, enaltecendo a exposição deliberada de suas informações privadas. A precisão de Bauman (2014, p. 47) é notável: “o medo da exposição foi abafado pela alegria de ser notado”.

Também no âmbito penal a restrição à violação à privacidade é evidente, resumindo-se o tipo à invasão da privacidade, não tocando no combate ao mau uso de informações evadidas²¹. Apenas como ilustração, a Lei n. 12.737 de 2012, que ficou conhecida por Lei “Carolina Dieckmann” - atriz que teve fotos íntimas obtidas de seu computador pessoal e divulgadas na Internet - dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos, destacando-se o artigo 2º, que acrescenta o artigo 154-A no Código Penal, definindo como crime “ invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores”.

5. O Atual Tratamento do Direito à Privacidade

Elástica, flexível, fluida são alguns dos adjetivos que se pode utilizar para caracterizar a privacidade. Como demonstra-se, da antiguidade ao momento atual, as definições de público e privado sofreram profundas alterações, expandindo suas possibilidades, atingindo novos espaços e adaptando-se ao comportamento humano, também marcado pela liquidez. Em cada época, conforme ditava a realidade, o foco foi direcionado a determinado ponto de maior importância à sociedade e, nesse caminho, mais ou menos valorizada, a privacidade manteve-se presente. Assim, além de resguardar a possibilidade de isolamento, o direito à privacidade passa a garantir o controle sobre a circulação de informações e vai mais além, podendo servir como fundamentação à licitude de atos relacionados ao controle do próprio corpo, como o direito ao aborto (DONEDA, 2002, p. 7-8).

Tomando o artigo de Warren e Brandeis como ponto de partida doutrinário, fica evidente que o direito à privacidade experimentou consideráveis inovações no decorrer de sua recente história. Com o passar do tempo, percebeu-se que mais objetos poderiam repousar sobre sua tutela e que as maneiras de exercitá-lo não estavam restritas à sua original postura passiva. Intimidade, vida privada, sigilo, dados pessoais, seja qual for o âmbito da expressão humana estudada, entende-se que todos fazem parte da privacidade sendo, cada um ao seu jeito, essenciais à construção da personalidade do indivíduo e, consequentemente, da sociedade como um todo. No atual mundo digitalizado, como já ressaltado, o exercício do direito à privacidade será assegurado mesmo “em público”, não sendo mais limitado ao que não é exposto. A privacidade está presente mesmo quando há exposição, mesmo quando há compartilhamento da informação, sendo que o “[...] que mais importa é a natureza da exposição e o que é feito posteriormente com essa informação [...]”, havendo “[...] uma clara distinção entre uma observação casual de um fato público e o seu registro, de forma indelével, em fotografias e filmes posteriormente veiculados por meio da Internet” (LEONARDI, 2011, p. 362). Insistir na manutenção de posicionamento que relaciona privacidade à espaço privado, ou que antagonize privacidade e espaço público, é diminuir o direito à privacidade em extensão e importância. Repete-se: “[...] a exposição em público não pode ser o critério determinante para decidir se uma situação deve ser ou não considerada privada” (LEONARDI, 2011, p. 366). Subscrevendo o entendimento de Schreiber (2013, p. 145), acredita-se que o “[...] simples fato de um local ter acesso aberto ao público não significa que tudo que seja dito ou praticado por uma pessoa em tal espaço possa ser legitimamente divulgado em cadeia nacional [...]”, afinal, “[...] o que deve ser analisado não é o caráter público ou privado do local, mas a expectativa de privacidade em torno do ato captado naquelas circunstâncias concretas”.

Vive-se um tempo em que interesses públicos e privados justificam a constante violação da privacidade dos cidadãos e, simultaneamente, o comportamento individual de cada sujeito torna difícil o respeito a uma presunção geral de respeito à privacidade. No entanto, ressaltar a importância do direito à privacidade, manifestado da maneira que for, é valorizar a liberdade, combater a discriminação e proteger as escolhas pessoais de cada um. Respeitar a privacidade é exercício de cidadania indispensável, afinal, a “[...] poluição das liberdades civis não é menos importante que a poluição do meio ambiente” (RODOTÀ, 2008, p. 20). Em 2015, no entanto, julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.815/DF, ajuizada pela Associação Nacional dos Editores de Livros (ANEL), o Supremo Tribunal Federal, atendendo ao pedido da Autora - de declaração parcial da inconstitucionalidade dos artigos 20 e 21²² do Código Civil de 2002, sem redução de texto - mudou o entendimento dos dispositivos mencionados, reinterpretando-os. Com a decisão, a redação dos enunciados normativos deve ser interpretada no sentido de declarar “[...] inexigível o consentimento de pessoa biografada relativamente a obras biográficas literárias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessária autorização de pessoas retratadas como coadjuvantes”. Além disso, o STF reafirmou o “[...] direito à inviolabilidade da intimidade, da privacidade, da honra e da imagem da pessoa, nos termos do inc. X do artigo 5º da Constituição da República, cuja transgressão haverá de se reparar mediante indenização”.

Habermas (2014, p. 173) dita que o oposto da privacidade (e aqui o autor faz uso da expressão intimidade) não é a publicidade, mas a indiscrição. A atualidade do entendimento é impressionante. Ao desvincular a privacidade como oposição ao público, abre-se a possibilidade para o exercício da privacidade em público, entendimento essencial à compreensão do que é privacidade contemporânea. Seja em casa ou no meio da rua, seja a pessoa uma celebridade reconhecida ou alguém que vive uma vida de resguardo, a possibilidade de exercício da privacidade estará presente. É claro que ao optar por praticar determinado ato em público, o sujeito tem consciência de que um número maior de pessoas terá acesso àquela informação, no entanto, o espectro da privacidade permanece. Ademais, “[...] proteger a privacidade em público não significa uma tutela absoluta, mas apenas representa a limitação de certas maneiras de usar e de revelar algumas informações, pois nem sempre o que foi feito em público [...]” é, de fato, público (LEONARDI, 2011, p. 367). Trabalhar o público e o privado em bases sistematicamente dicotômicas e antagônicas, abre caminho para a aceitação de que todo o movimento executado fora das fronteiras da esfera privada impede o exercício do privar, permite a coleta e disseminação de informações de modo excessivo e negligencia demandas concisas e legítimas pela proteção da privacidade (NISSENBAUM, 2010, p. 114, tradução nossa²³).

É de suma importância frisar este ponto: mesmo havendo limitação voluntária do exercício da privacidade, a pessoa que optou por tal limitação não pode se ver despida de sua tutela. Vêm sendo frequentemente denunciados, por exemplo, casos de pornografia de vingança²⁴, que representam agressão gravíssima não só, mas também, à privacidade das vítimas que sofrem esse tipo de violência e, com a mesma frequência, nos deparamos com o senso comum de que “[...] se não queria que ninguém visse a imagem/cena/o momento íntimo não deveria ter registrado”. De forma alguma esse pensamento pode prosperar. Ora, não é porque alguém se deixa filmar ou fotografar por outra pessoa (ou seja, expôs voluntariamente a sua intimidade) que esse outro pode fazer o que quiser com a informação recebida. Mesmo havendo sua evasão, a privacidade permanece e não pode ser violada. Ademais, a vontade de privar não pode ser igualada à vergonha ou ao errado, mesmo que a motivação para o esconder seja essa. Ao contrário do que possa parecer, diante de uma sociedade que valoriza como nunca a exposição, querer não mostrar não é condenável. Bauman (2014, p. 47-48) acredita que a lógica atual é a da maior visibilidade possível, como se a existência só se tornasse significativa quando exposta. O objetivo é o reconhecimento social, o despertar do desejo, transformando a área da privacidade “num lugar de encarceramento, sendo o dono do espaço privado condenado e sentenciado a padecer expiando os próprios erros” (BAUMAN, 2014, p.55).

6. CONCLUSÃO

Atualmente, qualquer pessoa que deseje escrever qualquer coisa sobre qualquer um poderá fazê-lo e lucrar com isso sem haver alguma possibilidade de proteção prévia daquele sobre quem se escreve. Apenas será possível, para esse personagem, mover ação de dano moral contra quem sobre ele escreveu, exigindo indenização. Ou seja, a ordem inverteu-se: ao invés de proteger o sujeito impedindo que o dano ocorra, a lógica é de deixar o dano ocorrer e resolver a questão posteriormente, com indenização. No voto proferido pela relatora da ADI n. 4.815, ministra Cármen Lúcia, o direito à privacidade é conflitado com os direitos à liberdade de expressão, à liberdade de comunicação e à liberdade de pensamento, além de ser equiparado à censura. Para Cármen Lúcia, é necessário estabelecer a exceção à privacidade resultante da decisão, sob o risco de promoção da censura prévia, proibida pelo §2º, do artigo 220 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Para a Ministra, mesmo seguindo a nova interpretação dos artigos 20 e 21 do Código Civil, não se extingue o direito à inviolabilidade da intimidade ou da vida privada. O que ocorre é o fim do juízo prévio de censura ou a possibilidade de se afirmar a censura prévia, de natureza legislativa, política, administrativa ou judicial.

Entende-se que o modo como o direito à privacidade vem sendo tratado pela mais importante Corte de Justiça nacional demonstra desrespeito ao seu objeto e falta de compreensão de seu real significado, caracterizando o privar como atitude reprovável e impedindo a liberdade da “não exposição”. Ora, há diversas ações que não configuram um “fazer errado”, optantando seus sujeitos, contudo, pelo não compartilhamento, sendo a privacidade mesmo indispensável a uma ampla gama delas, independentemente de ilicitude ou comportamento inadequado. O “não mostrar” também é necessário ao desenvolvimento da personalidade humana e, felizmente, todos têm algo a esconder. É urgente lembrar que privar, ao contrário do que possa parecer, continua sendo fundamental.

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• ZANON, João Carlos. Direito à proteção dos dados pessoais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

• 1
  O presente artigo foi adaptado da Tese defendida para a obtenção do título de Doutor pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD-UFSC), intitulada “Infinito Particular: a Privacidade no Século XXI e a manutenção do direito de estar só”. É resultado da pesquisa desenvolvida no ámbito do grupo de pesquisa Observatório de Direitos da Personalidade e Inovação – ODPI.

• 2
  Século VIII a.C. ao século V d.C. (HAYWOOD, 2001, p. 45 e 71).

• 3
  Cardoso Júnior (2014, p. 34-35) lembra que: “Originalmente, o espaço público grego fora constituído em torno da praça do mercado, a agora; mas, para que a ação política fosse viabilizada, requeria-se, primeiramente a constituição de lugar definido e duradouro destinado a suportar a reunião dos cidadãos, num espaço que sobrevivesse à duração de suas vidas. A solução foi a criação da polis, esfera pública de permanência transgeracional, capaz de preservar a memória da ação coletiva. […]. O espaço físico onde os homens se reúnem é, potencialmente, o espaço público. Mas somente a organização da sociedade em torno da ação e o discurso em conjunto […] é que podem defini-lo como um domínio político […].”

• 4
  Século V ao século XV d.C. (HAYWOOD, 2001, p. 75 e 79).

• 5
  “O que significa a frase ‘a revolução industrial explodiu’? Significa que a certa altura da década de 1780, e pela primeira vez na história da humanidade, foram retirados os grilhões do poder produtivo das sociedades humanas, que daí em diante se tornaram capazes da multiplicação rápida, constante […] de mercadorias e serviços. […]. Mas a revolução mesma, o ‘ponto de partida’, pode provavelmente ser situada, com a precisão possível em tais assuntos, em certa altura dentro dos 20 anos que vão de 1780 a 1800 […].” (HOBSBAWM, 2009, p. 59-60).

• 6
  Art. 5º, X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas […].”

• 7
  “O primeiro aspecto do direito à intimidade e à vida privada desenvolvida nos Estados Unidos versa sobre determinado tipo de autonomia pessoal, fundada na 14ª emenda e efetivada nos chamados liberty cases. A 14ª emenda, promulgada em 1868 após a guerra civil norte-americana com o intuito de por fim ao regime escravista vigente nos estados membros norte-americanos do sul, prescreve que: nenhum Estado fará ou executará nenhuma lei, com efeito de reduzir as prerrogativas ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos; nem tampouco Estado algum privará uma pessoa de sua vida, liberdade ou bens, sem o devido processo jurídico […]; nem denegará a alguma pessoa, dentro de sua jurisdição, a igual proteção das leis.” (ROBL FILHO, 2010, p. 156-157).

• 8
  “Foi em 1890, mesmo ano em que The right to privacy foi publicado, que o norteamericano Herman Hollerith concebeu uma máquina eletromecânica, que lia uma série de dados perfurados em cartões e que fez com que o censo de seu país fosse realizado naquele ano em um terço do tempo do censo anterior. Hollerith mais tarde fundaria a Tabulating Machine Company, hoje conhecida como IBM. [...] Mesmo aparentando uma índole mais pacífica do que as máquinas fotográficas, a máquina de Hollerith, ao revolucionar o censo norte-americano, foi um dos primeiros passos de uma tecnologia que proporcionaria uma redefinição dos limites do direito à privacidade. [...] O primeiro passo fora dado para o processamento mecânico de informações.” (DONEDA, 2000, p. 3).

• 9
  Em inglês: “What is whispered in the closet shall be proclaimed from the house-tops”.

• 10
  Trecho original: “Recent inventions and business methods call attention to the next step which must be taken for the protection of the person, and for securing to the individual what Judge Cooley calls the right "to be let alone. ‘Instantaneous photographs and newspaper enterprise have invaded the sacred precincts of private and domestic life; and numerous mechanical devices threaten to make good the prediction that "what is whispered in the closet shall be proclaimed from the house-tops. […]. Gossip is no longer the resource of the idle and of the vicious, but has become a trade, which is pursued with industry as well as effrontery.”

• 11
  Trecho original: “it is difficult to regard the right as one of property, in the common acceptation of that term. A man records in a letter to his son, or in his diary, that he did not dine with his wife on a certain day. No one into whose hands those papers fall could publish them to the world, even if possession of the documents had been obtained rightfully; and the prohibition would not be confined to the publication of a copy of the letter itself, or of the diary entry; the restraint extends also to a publication of the contents. What is the thing which is protected? Surely, not the intellectual act of recording the fact that the husband did not dine with his wife, but that fact itself.”

• 12
  Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal […].

• 13
  Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

• 14
  “Na filosofia antiga podemos buscar várias menções a situações relacionadas à privacidade: a solidão, o retiro, a interiorização e outras – Sêneca, por exemplo, considerava a amizade e a fidelidade entre os mais altos sentimentos humanos, e a identidade e o retiro eram os instrumentos necessários para alcançá-las. De toda forma, deve-se ter a devida consideração de que a filosofia grega, bem como a romana, somente contemplaram a personalidade jurídica do homem dentro de limites e termos que provinham de sua própria organização política.” (DONEDA, 2006, p. 123)

• 15
  Desenvolvida por Heinrich Hubmann e constantemente referida, tal teoria “utiliza um esquema de esferas concêntricas para representar os diferentes graus de manifestação do sentimento de privacidade: a esfera da intimidade ou do segredo (Intimsphäre); a esfera privada (Privatsphäre) e, em torno delas, a esfera pessoal, que abrangeria a vida pública (Öffentlichkeit). Tal teoria, que hoje chega a ser referida pela própria doutrina alemã como a teoria da ‘pessoa como uma cebola passiva’, foi desenvolvida e posteriormente perdeu a sua centralidade nesta matéria […]” (DONEDA, 2008).

• 16
  “[...] o direito à privacidade começou a ser incluído na legislação civil – enquanto direito da personalidade – sendo, ao final, reconhecido como direito fundamental protegido em sede constitucional. Dentre as constituições atuais, observa-se que algumas Cartas preveem a privacidade apenas de forma genérica; em outras, a privacidade nos meios de comunicação e, por fim, há aquelas que protegem a privacidade sob esses dois aspectos e também a privacidade informacional, como as de Portugal, Hungria, Eslovênia e Rússia. Ainda mais inovadora se apresenta a Constituição espanhola que além de garantir o direito à intimidade e à vida privada, à privacidade do domicílio, à privacidade das comunicações, ainda limita o uso da informática para garantir a intimidade pessoal e familiar (artigo 18). […]. Hoje, a maior parte dos países democráticos tutela a privacidade na própria Constituição, exceto alguns países da raiz common law, como o Reino Unido, que reconhece o direito à privacidade mediante jurisprudência.” (VIEIRA, 2007, p.36)

• 17
  “Nada obstante a análise gramatical do texto já dê subsídios para que se constate a intenção de diferenciação dos termos intimidade de vida privada, caso não se reputasse existente tal diferenciação, a conclusão a ser alcançada com isso seria a se que existiriam na Constituição palavras ociosas ou inúteis o que, segundo as lições da boa hermenêutica, não é o mais adequado em se tratando de análise de textos legais. […]. Daí porque permite-se que a utilização destas duas expressões no enunciado do inciso X, revela a intenção de tutelar dois bens jurídicos diversos.” (AGOSTINI, 2011, p. 111).

• 18
  “A dignidade humana não corresponde, portanto, a algum aspecto específico da condição humana, mas exprime, isto sim, ‘uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano’, sendo frequentemente apresentada como ‘o valor próprio que identifica o ser humano como tal’. Seu conceito pode ser formulado nos seguintes termos: a dignidade humana é o valor-síntese que reúne as esferas essenciais de desenvolvimento e realização da pessoa humana. Seu conteúdo não pode ser descrito de modo rígido; deve ser apreendido por cada sociedade e cada momento histórico, a partir de seu próprio substrato cultural. […]. Mais importante que a conceituação é a compreensão do propósito da sua incorporação ao ordenamento jurídico: proteger a condição humana, em seus mais genuínos aspectos e manifestações, tomando a pessoa ‘sempre como um fim e nunca como um meio’. Nesse sentido é que se revela ‘contrário à dignidade humana, tudo aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) à condição de objeto’.” (SCHREIBER, 2013, p. 8)

• 19
  Fazemos uso da expressão que já utilizamos em outra oportunidade, quando desenvolvemos estudo sobre a tecnologia de sensoriamento remoto, importante ferramenta para aquisição de dados da Terra, via satélite. Naquela ocasião, explicamos: “Com o passar do tempo e o desenvolvimento de novas tecnologias, também as câmeras fotográficas sofreram inúmeras mudanças e um dos caminhos dessa inovação as levou aos atuais sensores instalados em satélites. Esses sensores são programados pra levantarem, constantemente, dados da Terra, sendo esse um processo altamente mecanizado, gerador de um dado bruto, sem a participação preponderante da criatividade humana […]. São diversas as etapas percorridas para que o dado bruto seja transformado em informação útil, sendo vários os níveis de análise demandada” (CANCELIER, 2015, p. 61).

• 20
  Zanon (2013, p. 71-72) nos apresenta alguns aspectos técnicos sobre as pegadas virtuais: “Progressivamente, os serviços que usamos são on-line, onde deixamos pegadas eletrônicas indeléveis, que podem ser garimpadas e coletadas. […]. Como é cediço, para se conectar à Internet faz-se necessário dirigir-se a um provedor, devidamente autorizado, com o qual, ao usufruirmos de seus serviços, celebramos um contrato de adesão. Esses provedores podem ser classificados em três espécies: aqueles que simplesmente fornecem serviços para viabilizar o acesso do usuário à Internet, denominados de provedores de acesso (acess provider); os que oferecem somente hospitalidade na rede, cedendo espaços virtuais onde os usuários podem postar e acessar conteúdo de outros usuários, denominados de provedores de hospedagem (host provider); e há aqueles que também fornecem o conteúdo das informações (content provider). Note-se, porém, que todas essas funções podem ser desenvolvidas pelo mesmo provedor. […]. Essas informações prestadas pelo usuário são captadas e armazenadas a cada acesso pelos provedores e ficam associadas ao endereço IP do computador que se conectou à rede. O provedor de acesso pode, então, relacionar o endereço IP do computador (com todos os logs de acesso dele decorrentes) ao cliente com quem celebrou o contrato de acesso à rede, conhecendo e memorizando dados do comportamento on-line do indivíduo. […]. Por meio de agregação e cruzamento de dados pessoais isolados e fragmentados aparentemente irrelevantes, é possível montar perfis completos a respeito de um indivíduo, revelando inúmeros aspectos de sua personalidade, sem que se tenha coletado qualquer informação íntima ou de sua vida privada reservada.”

• 21
  Vale a ressalva de alguns projetos, como o PL 5555/2013, que altera a Lei Maria da Penha, assim como o PL 170/2015, tentam uma modificação dessa noção, não fazendo menção à invasão, falando em “violação da intimidade” e/ou “divulgação não autorizada”.

• 22
  Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes. Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

• 23
  Trecho original: “[…] there are three ways in which the private/public dichotomy serves as a framework for articulating a right to privacy. […] for anything that lies outside these protected domains, the implication is that ‘anything goes’. Im my view, the trouble with this approach is that it neglects a range of situations — from those involving nongovernamental actors, to spheres not typically deemed to be personal or private, to collecting or disseminating information not typically deemed personal or private — in which many people perceive robust and legitimate privacy claims.”

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  “Expressão usada para identificar a divulgação, sem autorização, de fotos e vídeos íntimos.” (MAGESK; SOARES, 2015)

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  May-Aug 2017

Histórico

• Recebido
  02 Set 2016
• Revisado
  10 Jan 2017
• Aceito
  05 Abr 2017