O aborto no sistema interamericano de direitos humanos: contribuições feministas

The abortion in the Inter-American Human Rights System: feminist contributions

Resumo

O presente artigo busca verificar como tem sido o posicionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) enquanto órgãos de proteção aos direitos humanos no que se refere ao direito ao aborto. No âmbito da CIDH, foram analisados os direitos sexuais e reprodutivos das mulheres nos casos: Baby Boy vs. Estados Unidos (1981). Em relação à Corte IDH, foram dissecados os casos: Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012); Senhora Beatriz vs. El Salvador (2013); Senhora I.V. vs. Bolívia (2016) e Manuela vs. El Salvador (2021). As análises adotam pressuposto teórico o feminismo interamericano - movimento teórico, social e político que pressiona o diálogo entre o sistema nacional e sistema interamericano para garantir os direitos humanos das mulheres e promover a igualdade de gênero. Trata-se de um diálogo crítico que, de um lado, identifica os padrões interamericanos para cobrar padrões nacionais mais elevados de proteção aos direitos humanos e, de outro, procura refletir sobre a necessidade de aprimorar os standards acerca da descriminalização do aborto na América Latina.

Palavras-chave:
sistema interamericano de direitos humanos; feminismo interamericano; direitos humanos das mulheres; direitos sexuais e reprodutivos; direito ao aborto

Abstract

This article intends to verify the position of the Inter-American Commission on Human Rights (IACHR) and the Inter-American Court of Human Rights (IHC Court) about the right to abortion. About the competence of IACHR, it will be analyzed the case Baby Boy vs. United States (1981). In relation to the Inter-American Court, it will be analyzed the following cases: Artavia Murillo vs. Costa Rica (2012); Ms. Beatriz vs. El Salvador (2013); Ms. I.V. vs. Bolívia (2016) and Manuela vs. El Salvador (2021). We start from the assumption of inter-American feminism - theoretical, social and political movement that presses for dialogue between the national system and the inter-American system to guarantee women´s rights and promote gender equality. It is a critical dialogue that, on the one hand, identifies inter-american standards for demanding higher national standards for the protection of human rights and, on the other hand, seeks to reflect on the need to improve standards on the decriminalization of abortion in Latin America.

Keywords:
inter-American human right´s system; inter-American feminism; women´s rights; sexual and reproductive rights; right to abortion

1. INTRODUÇÃO

O aborto inseguro é uma das principais causas de morte materna e de morbidade severa na América Latina e na maioria dos países em que a prática é penalizada. A mortalidade de mulheres que abortam em um contexto de legalidade é de uma morte para cada 100.000 (cem mil) abortos. Já em contextos de ilegalidade a proporção é significativamente maior: 1.000 (mil) mortes para cada 100.000 abortos (cem mil)¹.

Em um cenário em que o próprio Estado, através de legislações restritivas, torna-se responsável por violações aos direitos humanos das mulheres, a negação ao direito ao aborto se enquadra como uma situação institucional que gera a negligência estatal e sua atuação de forma contrária ao disposto na Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e demais diplomas internacionais de proteção aos direitos humanos.

Esse artigo busca verificar como tem sido o posicionamento da Comissão Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) e da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH) enquanto órgãos de proteção aos direitos humanos sobre a possibilidade de defender um direito ao aborto com base no bloco de convencionalidade interamericano.

O ponto de partida é o art. 4 da CADH², único documento internacional de direito humanos em que a proteção da vida pré-natal aparece de algum modo, como destaca Dinah Shelton³. Pela literalidade do dispositivo, o direito à vida deve ser “protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção”. Assim, questionamos: há mesmo um direito à vida do feto? E a partir de qual momento? O que a lei deve proteger? O que significa “em geral”? Qual era o significado de “concepção” quando foi aprovada a CADH e qual deve ser a sua interpretação nos dias de hoje?

Há mais dúvidas do que respostas passíveis de serem extraídas da literalidade da CADH. As respostas a essas questões e sobre os parâmetros interamericanos a respeito pressupõem uma análise de, pelo menos, cinco casos da CIDH e da Corte IDH⁴: Baby Boy vs. Estados Unidos (CIDH, 1985)⁵; Artavia Murillo vs. Costa Rica (Corte IDH, 2012)^5-6; Senhora Beatriz vs. El Salvador (Corte IDH, 2013)^{8 9}; Senhora I.V. vs. Bolívia (Corte IDH, 2016)^{10 11} e Manuela vs. El Salvador (2021)^12-13 Afinal, tratados de direitos humanos, como a CADH, são instrumentos vivos¹⁴, cujas interpretações da CIDH e da Corte IDH auxiliam na construção de um bloco de convencionalidade.

Cabe ressaltar, porém, que nenhum desses casos trata direta e densamente sobre a existência de um direito ao aborto como um todo na CADH. Mesmo o caso mais próximo - Baby Boy vs EUA (1981) - deixa em aberto a fundamentação, como veremos. Os demais envolvem a fertilização in vitro, ligadura de trompas e o risco de morte de uma mãe com lúpus gestando uma criança anencefalia.

Tratam, portanto, em última análise, mais direta e incisivamente sobre os direitos violados em razão da discriminação de gênero, sobretudo envolvendo a sexualidade das mulheres e a prisão por homicídio de uma mulher que sofreu um aborto espontâneo. De todo modo, tangenciam a questão e apresentam importantes obiter dictum que, nessa fase da jurisprudência, merecem ser cotejados e consolidados para auxiliar que o sistema interamericano amadureça a respeita dessa questão urgente e relevante para a América Latina.

Nesse sentido, serão apresentados, inicialmente, quais os direitos fundamentais em pauta na discussão sobre o aborto para depois apresentar os precedentes selecionados da CIDH e da Corte IDH que tangenciam essa temática. Podemos observar que, como será demonstrado adiante, a proteção dos direitos humanos pelos órgãos do sistema interamericano tem se tornado mais ativista em sua atuação, superando a mera condenação pecuniária e impondo medidas preventivas, garantias de não repetição, bem como medidas atinentes ao combate à impunidade, à discriminação e treinamento de profissionais da sociedade civil.

No entanto, especificamente quanto ao direito ao aborto, esses órgãos têm permanecido silentes, deixando de promover avanços no âmbito doméstico dos Estados e de fortalecer a proteção aos direitos humanos das mulheres. A análise dos casos do sistema interamericano de direitos humanos (SIDH) trazida neste artigo nos auxilia a compreender a inércia desses atores.

O problema de investigação é se, a partir das premissas fixadas para o direito à vida, seria possível defender a compatibilidade do aborto com o bloco de convencionalidade interamericano, simbolizado pelo artigo 4 da CADH, interpretado à luz da coisa julgada interpretada fixada nos relatórios da CIDH e nos casos da Corte IDH.

2. ABORTO: DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS ENVOLVIDOS

Os direitos humanos fundamentais, ancorados no princípio da dignidade humana, atuam como limites materiais à legislação política. O aborto coloca em evidência uma ponderação complexa entre o direito à liberdade da mulher e o direito à privacidade, invocado pelas principalmente feministas¹⁵ e, de outro, o “direito à vida” invocado geralmente por setores religiosos e conservadores¹⁶. O presente artigo parte da premissa de um feminismo interamericano para analisar essa ponderação¹⁷.

De um lado, a penalização do aborto afeta diversos direitos das mulheres, quais sejam, autonomia, integridade física e psíquica, direitos sexuais e reprodutivos, igualdade de gênero, além de produzir discriminação social e impacto desproporcional sobre as mulheres pobres e pretas.

Do outro lado, coloca-se o direito à vida do nascituro, bem jurídico que a lei penal teórica e retoricamente busca proteger, mas falha, visto que a criminalização do aborto não tem coibido sua prática pelo mundo. Faz-se necessário entender quais são as questões tão sensíveis envolvidas na questão do aborto, observando os direitos fundamentais que se encontram no centro do debate das mulheres pobres que morrem em abortos clandestinos. É preciso repensar a questão do aborto como uma questão de saúde pública¹⁸.

O direito à vida é um direito fundamental, garantido no caput do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/88)¹⁹ e no artigo 4 da CADH. A proteção constitucional à vida deve ser considerada sua dupla dimensão, qual seja, o direito à vida em si (concepção biológica) e o direito à vida digna (que pressupõe condições dignas de existência) - em razão do caráter dúplice dos direitos fundamentais²⁰.

Quanto à questão do marco inicial da vida, não possui consenso na literatura especializada. A ciência tem suas teorias, assim como a Filosofia e o Direito, mas não há um conceito único e unânime. Por seu lado, a dogmática jurídica não fixa um início para a vida humana, mas entende necessário fixar o marco inicial para o começo da existência da personalidade jurídica e sua consequente proteção. Existem várias teorias que se debruçam sobre a fixação do marco inicial do direito à vida, destacando-se duas: a teoria natalista, que entende que a personalidade jurídica começa com o nascimento com vida, tendo o nascituro apenas expectativa de direitos e a teoria concepcionista, que consigna que o nascituro tem personalidade jurídica independente do nascimento, visto que ela se inicia com a concepção²¹.

Uma leitura literal e formalista da CADH poderia induzir a ideia equivocada de que o sistema interamericano adota a teoria concepcionista, ao dispor no artigo 4.1 que “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” (destaques nossos).

Esse dispositivo já foi objeto de análise pela CIDH e Corte IDH no que diz respeito ao confronto com a proteção dos direitos sexuais e reprodutivos femininos, conforme veremos posteriormente no tópico sobre os precedentes do sistema interamericano, respectivamente nos casos Baby Boy vs. Estados Unidos (1981) e Artavia Murillo e Outros vs. Costa Rica (2012).

A partir não apenas dos trabalhos preparatórios e da interpretação literal do dispositivo, a CIDH e Corte IDH interpretam o artigo 4 da CADH sobre vida e o respectivo status jurídico do embrião, considerando a profunda evolução técnico-científica e cultural que ocorreu depois de 1969, quando a CADH foi aprovada.

Nesse sentido, o direito aborto deve ser pensando a partir a liberdade e da segurança da mulher como centro da questão, considerando também o artigo 7 da CADH e artigo 4 da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, mais conhecida como Convenção de Belém do Pará (CBP). Na relação entre a gestante e o feto, é importante entender e repensar o processo de construção da “vocação natural” das mulheres para a maternidade e como os movimentos feministas vem trazendo a luta contra a falta de autonomia feminina e a instrumentalização do corpo feminino para a arena pública²².

A autonomia da mulher sobre seu corpo se insere no rol dos direitos sexuais e reprodutivos, considerando-se o aborto como parte dos direitos sexuais e reprodutivo²³. Cada uma dessas “ondas do movimento feminista²⁴” contribuiu para densificar as particularidades e reflete dessas demandas. O feminismo radical, por exemplo, compreende esse direito ao aborto como uma forma de romper com o controle do corpo da mulher por uma sociedade patriarcal²⁵.

O movimento feminista, portanto, reivindica a ruptura com esse controle social sobre o corpo feminino para politicamente ampliar à autonomia da mulher, levando o tema de um tratamento que restringe ao espaço privado para o espaço público, reconstruindo as políticas públicas estatais de saúde pública sob bases que respeitem o conteúdo jurídico da igualdade.

A pesquisadora argentina Marcela Nari utiliza o termo «maternalização» das mulheres para se referir à confusão entre mãe e mulher, feminilidade e maternidade. Segundo ela, “a maternalização não significa que as mulheres têm a possibilidade de serem mães, mas que não deveriam ser outra coisa diferente disso²⁶” (destaques nossos). A persistência dessas construções tradicionais e patriarcais não só obstaculiza o acesso ao aborto seguro, como influencia na saúde física e mental das mulheres.

Existe uma violência simbólica, invisível, que faz com que as mulheres se mantenham em uma posição de subordinação²⁷ mesmo quando, supostamente, estão praticando um ato que seria subversivo, como o aborto. Assim, muitas vezes ele não é utilizado como ferramenta de emancipação, mas como meio de manter a subordinação, já naturalizada.

Quando os detentores do poder (real e simbólico) em uma sociedade patriarcal, os homens legislam para a categoria abstrata das mulheres e eles são os sujeitos tomados por referência. Por essa razão, são ignoradas as características das mulheres concretas, bem como as circunstâncias por que passam aquelas que enfrentam uma gravidez inesperada e decidem interrompê-la.

Em um contexto de violações a direitos humanos fundamentais, além da ausência de reconhecimento das mulheres como sujeitos autônomos e da falta de políticas públicas para preservar a sua saúde e evitar abortos inseguros, há impacto desproporcional sobre algumas mulheres em concreto, notadamente as mulheres negras e em situação de pobreza, resultando em uma grave afronta ao princípio da não discriminação.

3. O FEMINISMO INTERAMERICANO COMO PREMISSA PARA ANÁLISE DOS CASOS DO SISTEMA INTERAMERICANO

O feminismo consiste em um movimento teórico, político e social que, de um lado, critica a forma de organização social pautada no patriarcado gera violência e discriminação contra as mulheres e, de outro, propõe a modificação da realidade social com a criação de condições de igualdade entre os gêneros²⁸.

Do ponto de vista teórico, as teorias feministas observam que, em uma ordem androcêntrica, o Direito também é sustentado de um ponto de vista patriarcal²⁹, constatando dois problemas: (i) a existência de normas que discriminam a mulher (“o direito masculino”); e (ii) a aplicação de normas de forma discriminatória³⁰. Assim, os estudos feministas buscam desvelar que, em todos os níveis da atividade jurídica - seja doutrinária, legislativa ou de aplicação -, há elementos que produzem e reproduzem a discriminação contra a mulher³¹. A partir disso, as teorias feministas fazem críticas às epistemologias dominantes e propõem alternativas para a eliminação de formas de opressão e construção de uma sociedade igualitária.

Do ponto de vista político, o feminismo é um movimento social e político que possui o objetivo de valorizar a esfera social feminina, propor maneiras de ocupar os espaços públicos e o poder político, reconhecendo como fundamental a capacidade de participar e decidir, bem como realizando propostas de transformação da sociedade³². Isso envolve a busca por romper o que se convencionou denominar “teto de vidro”, elementos culturais e institucionais não visíveis diretamente, mas que dificultam ou impedem que mulheres sejam eleitas para o Legislativo e o Executivo ou ocupem posições de liderança na Administração Pública ou que ocupem as posições mais elevadas no Judiciário.

Do ponto de vista social, a historiografia oficial, a partir do século XVIII, passou a relatar o desenvolvimento dos movimentos feministas de forma mais consolidada³³. Na América Latina, os movimentos feministas não devem ser encarados de forma homogênea, porque as mulheres que os compõe são plurais, isto é, confrontam-se com variadas formas de subordinação, determinadas por formas de dominação de classe, raça, primazia étnica e superioridade geográfica do urbano sobre o rural, que entrecruzam as formas de hierarquização social presentes no contexto latino-americano com as desigualdades de gênero³⁴.

Os movimentos feministas latino-americanos devem ser encarados como um somatório de movimentos plurais, coexistindo uma multiplicidade de campos de ação feministas³⁵, com diversas demandas interseccionais em busca da efetiva igualdade. É nesse diálogo entre as múltiplas faces dos feminismos, compreendendo-as como dimensões de uma luta contra a violência e a discriminação de gênero, que se entende, a partir do engajamento na esfera internacional, que nova vertente feminista foi gerada: o feminismo interamericano.

O feminismo interamericano também possui dimensões de movimento teórico, social e político voltado à transformação da realidade por meio da atuação no SIDH e da difusão crítica dos seus padrões na América Latina. Objetiva-se, assim, a construção de uma maior paridade entre homens e mulheres, não como arquétipos abstratos e estáticos, mas com o reconhecimento e implementação da proteção de direitos humanos, consideradas as particularidades de suas identidades e o contexto de desigualdade e autoritarismo na região latino-americana - em grande parte devido ao seu passado escravocrata, que deixou marcas que permanecem até hoje.

Nesse contexto, surge a possibilidade de aperfeiçoamento dos padrões interamericanos de proteção, que carecem da incorporação, por exemplo, de mais lutas do feminismo negro³⁶, bem como necessitam de uma reconfiguração do feminismo por meio do resgate de memórias de violações e lutas de direitos humanos que restam preservadas no acervo da CIDH e da Corte IDH, e permite pensar em padrões objetivos que podem ser cobrados das instituições nacionais.

O feminismo interamericano é impulsionado por meio de pressões sociais das mulheres e de outros grupos que acessam o SIDH e buscam, por meio da litigância estratégica, melhorar a realidade social das mulheres nas sociedades latino-americanas. Pressões provenientes da atuação organizada de feministas impulsionaram, por exemplo, a criação de tratados internacionais e o deslinde de casos relevantes na temática de gênero³⁷. Como destaque, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, também conhecida como Convenção Belém do Pará (“CBP”), foi fruto da atuação de várias feministas latino-americanas, sob o amparo da OEA, que delinearam um dos documentos mais significantes para a definição de políticas do Estado para erradicar a violência contra a mulher³⁸.

O presente artigo é construído sobre o pressuposto teórico do feminismo interamericano. Sob esse prisma, existem relatórios importantes da CIDH destinados ao nosso país, como Maria da Penha vs. Brasil (1997) ³⁹ e Margarida Alves vs. Brasil (2018) ⁴⁰.

O primeiro caso operou uma transformação institucional e cultural importante em relação à violência de gênero, com a criação, por exemplo, das delegacias de apoio à mulher. Ainda que existam profundas limitações e necessidades de avanços, é fato o impacto transformador do relatório da CIDH no Brasil.

O segundo trata de uma marcha, conhecida como “Marcha das Margaridas”, que entrega aos presidentes eleitos as reivindicações em termos de paridade de gênero - em especial, nos sindicatos e a partir deles.

É preciso avançar no debate da paridade de gênero a partir de temas penais para temas de saúde pública e direitos reprodutivos, levando a paridade de gênero não apenas como uma preocupação para as delegacias e sistema judicial, mas também para os hospitais e políticas públicas para saúde física e mental das mulheres.

4. OS CASOS DA CIDH IDH E DA CORTE AFINS COM A PROBLEMÁTICA DO ABORTO

Para refletir sobre o aborto no âmbito interamericano, é necessário apreciar alguns casos da CIDH e da Corte IDH que tratam do direito à vida afins com essa problemática. Preliminarmente, essa dimensão descritiva é fundamental para conhecer quais os parâmetros interamericanos para proteção da violência e da promoção da não discriminação da mulher em relação ao tema do aborto em particular e dos direitos reprodutivos da mulher em geral na América Latina.

São com tais premissas que se passa a analisar os casos do sistema interamericano de direitos humanos pelos casos Baby Boy vs. Estados Unidos (CIDH, 1985)⁴¹; Artavia Murillo vs. Costa Rica (Corte IDH, 2012)^42-43; Senhora Beatriz vs. El Salvador (Corte IDH, 2013)^44-45; Senhora I.V. vs. Bolívia (Corte IDH, 2016)^46-47 e Manuela vs. El Salvador (Corte IDH, 2021)^48-49.

4.1. Caso Baby Boy vs. Estados Unidos (1981)

O primeiro caso em que o sistema interamericano se debruçou na temática dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres e o direito à vida foi Baby Boy vs. Estados Unidos⁵⁰, que tinha como objeto o pedido de inconvencionalidade de duas sentenças proferidas pela Suprema Corte estadunidense que legalizavam o aborto sem restrição de causa antes da viabilidade fetal.

A petição dirigida à CIDH, assinada, entre outros, pelo presidente da organização norte-americana “Católicos pela Ação Política Cristã”, foi motivada pela realização de procedimento de aborto em uma clínica no estado de Massachusetts, tendo o médico sido absolvido após apelação à Suprema Corte.

Os peticionários, representando o feto abortado, alegaram violações aos artigos I (direito à vida), artigo II (igualdade perante a lei), artigo VII (direito das crianças à proteção, cuidado e ajuda) e artigo XI (direito à saúde) do Capítulo 1 da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADDH), e afirmavam que tais violações teriam começado no país em 1973 com a fixação dos precedentes Roe vs. Wade e Doe vs. Bolton^51-52

A CIDH rejeitou o argumento de que o artigo I da DADDH teria incorporado a ideia de existência do direito à vida desde a concepção, considerando que a Nona Conferência Internacional Americana, ao aprovar a referida Declaração, “enfrentou esta questão e decidiu não adotar uma redação que houvesse claramente estabelecido esse princípio”.

Em relação à interpretação da CADH, a CIDH afirmou que a proteção do direito à vida não é absoluta, considerando que

A interpretação que adjudicam os peticionários da definição do direito à vida formulada pela Convenção Americana é incorreta. A adição da frase “em geral, desde o momento da concepção” não significa que quem formulou a convenção teve a intenção de modificar o conceito de direito à vida que prevaleceu em Bogotá, quando se aprovou a Declaração Americana. As implicações jurídicas da cláusula “em geral, desde o momento da concepção” são substancialmente diferentes daquelas da cláusula mais curta “desde o momento da concepção”, que aparece repetida muitas vezes no documento dos peticionários. ⁵³ (destaques nossos)

Após análise dos trabalhos preparatórios da CADH, a CIDH consignou na Resolução 23/81 que a expressão “em geral” havia sido deliberadamente incluída para assegurar que os ordenamentos legais nacionais pudessem permitir o aborto por razões específicas, sem entrar em conflito com o tratado.

Houve votos dissidentes dos comissionados Marco Gerardo Monroy Cabra e Luis Demetrio Tinoco, que se posicionaram contrariamente ao aborto, alegando que não era possível extrair tais conclusões dos trabalhadores preparatórios para afirmar que o aborto não violaria a DADDH e CADH. Seja como for, tampouco é possível extrair um suposto direito à vida dos não nascidos.

A título de observação, cabe ressaltar que a decisão no caso Baby Boy foi inclusive citada no voto do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF 54 no STF, que tinha como objeto a descriminalização da antecipação do parto em caso de fetos anencefálicos⁵⁴. Na ocasião, o ministro mencionou o supracitado parágrafo 30 da referida decisão para ressaltar o caráter não absoluto do direito à vida⁵⁵.

4.2. Caso Artavia Murillo e outros vs. Costa Rica (2012)

A decisão proferida pela Corte IDH no caso Artavia Murillo e Outros vs. Costa Rica (2012)⁵⁶ tem extrema relevância na discussão sobre a ausência de hierarquia entre os direitos fundamentais, em especial no tocante ao direito à vida. O objeto desse caso era combater as violações de direitos humanos em decorrência da proibição geral de realizar a fecundação in vitro, posicionamento vigente na Costa Rica desde o ano de 2000, após decisão da Sala Constitucional da Corte Suprema de Justiça do país.

Assim como no caso Baby Boy, é evidente a importância da decisão no caso Artavia Murillo para compreender o direito à vida no mencionado artigo 4.1 da CADH e a sua relação com o direito à privacidade e à autonomia. Nesse sentido, inicialmente a Corte IDH observa que não há consenso sobre o momento em que um embrião atinge grau de maturidade suficiente a ponto de ser considerado uma pessoa e, portanto, titular do direito à vida. Nesse sentido, aduz:

[...] em relação à controvérsia sobre quando começa a vida humana, a Corte considera que se trata de uma questão apreciada de diversas formas sob uma perspectiva biológica, médica, ética, moral, filosófica e religiosa, e coincide com tribunais internacionais e nacionais, no sentido de que não existe uma definição consensual sobre o início da vida. ⁵⁷

Desta forma, não se poderia extrair da expressão “toda pessoa tem direito à vida” se este direito é ou não extensível ao nascituro, uma vez que existem diferentes estágios no seu desenvolvimento, e, consequentemente, não se poderia dizer se essa expressão estaria apta a fundamentar qualquer restrição ao aborto.

Passou-se então, a analisar o significado da expressão “em geral”. Através de diversas técnicas hermenêuticas⁵⁸, a Corte IDH entendeu que a finalidade do artigo 4.1 é proteger o direito à vida sem que isso implique a negação de outros direitos protegidos pela CADH.

Assim, a cláusula “em geral” teria como finalidade permitir que, mediante um conflito de direitos, fosse possível invocar exceções ao direito à vida desde a concepção, ou seja, o direito à vida não teria caráter absoluto na CADH devendo haver ponderação com outros direitos conflitantes no caso concreto. Nesse sentido, aduz a Corte IDH que

não é admissível o argumento do Estado no sentido de que suas normas constitucionais concedem uma maior proteção do direito à vida e, por conseguinte, procederia fazer prevalecer este direito de forma absoluta. Ao contrário, esta visão nega a existência de direitos que podem ser objeto de restrições desproporcionais sob uma defesa da proteção absoluta do direito à vida, o que seria contrário à tutela dos direitos humanos, aspecto que constitui o objeto e fim do tratado. Ou seja, em aplicação do princípio de interpretação mais favorável, a alegada “proteção mais ampla” no âmbito interno não pode permitir nem justificar a supressão do gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida que a prevista nela ⁵⁹ .

A conclusão da Corte IDH reforça que a expressão “em geral” significa que a proteção ao direito à vida não é absoluta e incondicional, mas gradual e deve abarcar exceções à regra geral. Concluiu pela possibilidade da fertilização in vitro com base no direito à vida privada e familiar, o direito à integridade pessoal em relação à autonomia, a saúde sexual e reprodutiva, bem como o direito de usufruir do progresso científico e tecnológico.

Especificamente em relação ao paralelo com o aborto, é interessante que a argumentação do parágrafo 199 da sentença. Preliminarmente, a Corte IDH observa que tanto a vida não é absoluta, comportando a diferença entre o zigoto decorrente da mera fecundação em relação à implantação deste no útero, sem o qual não há viabilidade da vida humana, de modo a compreender que deve se falar em concepção a partir daqui. Em seguida, reforça o argumento de que a vida deve ser compreendida de forma gradual. Tanto que 11 países sob a jurisdição da Corte admitem o aborto em certas hipóteses. Confira-se:

199. La Corte observa que varios países, entre estos Argentina, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela, establecían en el derecho interno excepciones a la penalización del aborto en casos de peligro para la vida de la mujer, grave peligro para la salud de la mujer, abortos eugénicos, o en casos de violación ⁶⁰ .

A decisão da Corte IDH possui um voto dissente bastante crítico e denso do juiz Eduardo Vio Grossi⁶¹, conhecido por seu habitual e exacerbado formalismo na interpretação da CADH. Para fins didáticos, é possível sintetizar os argumentos críticos desenvolvidas nesse voto e, comumente reproduzidas pela doutrina ⁶² nos seguintes eixos: (i) institucional; (ii) interpretativo; (iii) material.

A primeira crítica de caráter institucional aponta que apenas o Estado pode criar normas. A CIDH e a Corte IDH não poderiam criar normas⁶³. Com base, nessa interpretação, afirma-se que autorizar a fertilização in vitro com base no art. 4 da CADH extrapolaria as atribuições dessas instituições.

A segunda crítica de cunho metodológico/interpretativo é que os artigos 31 e 32 da Convenção Viena de Direito de Direito dos Tratados coloca como métodos interpretativos o sentido usual das palavras, boa-fé e os trabalhos preparatórios. Nesse sentido, o sentido usual da palavra proteger a vida desde a concepção importaria na vedação da fertilização in vitro, não sendo possível atribuir um sentido especial a tais palavras.

Ainda nessa perspectiva, Vio Grossi posiciona-se contrário à intepretação evolutiva com base, estranhamente, no princípio pro persona, alegando que a interpretação adotada pela Corte IDH não seria a menos restritiva ao artigo 4 da CADH.

A terceira crítica material diverge da releitura de que a evolução científica exigiria repensar o conceito de concepção para distinguir o embrião da pessoa, protegida no artigo 4 do CADH. Afirma que essa mudança não estaria amparada por nenhuma norma costumeira por entender que apenas 11 dos 24 países se praticam a reprodução assistida e alguns proíbem procedimentos vinculados a ela.

Conclui, por fim, que seria descabida a inflexão na jurisprudência sobre execuções extrajudiciais e desaparecimentos forçados que não admitem vieses restritivos do direito à vida.

Divergimos, profundamente, desse voto concorrente, alinhando-nos com a jurisprudência da Corte IDH, fixada no caso Artavia Murilo, valendo apresentar breves contra-argumentos.

Em primeiro lugar, tem ocorrido um processo de mutação convencional por meio do qual a CADH se transformou numa Constituição costumeira ou viva⁶⁴, a CIDH um Ministério Público Transnacional⁶⁵ e a Corte IDH um Tribunal Constitucional⁶⁶. Nesse cenário, os órgãos responsáveis por interpretar e aplicar a CADH realizam uma interpretação autêntica da mesma e são responsáveis por desentranhar o sentido da mesma, segundo a sua jurisprudência.

Em segundo lugar, a interpretação da CADH pressupõe uma lente a partir do desenvolvimento progressivo (art. 26 da CADH) e do pro persona (art. 29 da CADH). A vedação à interpretação evolutiva no âmbito interamericano é inapropriada e incompatível com as exigências latino-americanas. Além disso, essa leitura conservadora ignora, de um lado, que perdas de embrião também ocorrem na gravidez natural⁶⁷ e, de outro, que a vedação à fertilização in vitro é extremamente restritiva da liberdade da mulher e do planejamento familiar. Não se considera a desproporcionalidade da proibição da fertilização in vitro e, além disso, distorce o sentido razoável do art. 29 e do princípio pro persona como uma harmonização dos diversos direitos em jogo.

Quanto ao argumento de inexistência de normas costumeiras, também parece insubsistente, tendo em vista que a necessidade de pensar o costume relacionado a uma prática social que resulta de uma inovação tecnológica sem precedentes que gera uma modificação da realidade que não pode ser ignorada na interpretação das normas da CADH de 1969 em particular o art. 4.

Por fim, não faz sentido comparar situações absolutamente distintas, como a vedação de posturas restritivas do direito à vida oriundas de práticas ditatoriais na América Latina como o desaparecimento forçado e a execução extrajudicial de pessoas, que sofrem violações bárbaras e inaceitáveis de seus direitos à revelia da sua vontade, com uma decisão de um casal ou mulher ponderada no âmbito dos direitos à liberdade, vida privada e planejamento familiar voltada a gerar uma nova vida em laboratório.

Tanto é assim que a vida não é um direito absoluto, sendo razoável a ponderação pela Corte IDH, a partir do art. 4 da CADH, que possui a proteção pela lei e “em geral desde o momento da concepção” significa que a vida é um direito incremental e, portanto, permite a distinção entre a figura do embrião in vitro em relação ao embrião implantado no útero, sem o qual a vida não é viável.

4.3. Caso Senhora Beatriz vs. El Salvador (2013)

O caso Sra. Beatriz vs. El Salvador (2013) envolve a medida cautelar (MC 114/13) da CIDH de abril de 2013 e as Medidas provisionais de maio e agosto de 2013, relacionadas à gravidez de risco da gestante com lúpus e do feto com anencefalia⁶⁸. O Estado adotou medidas para preservar o feto, embora fosse inviável a vida extrauterina.

O risco ao direito à saúde e à vida da mulher fundamentou essa atuação emergencial, já que poderia se agravar a hemorragia obstétrica, agravar o lúpus, falência renal, trombose pulmonar e hipertensão arterial entre outros.

Vale registrar, a propósito, que as peticionárias foram a Colectiva Feminista para el Desarrollo Local de El Salvador e a Agrupación Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico de El Salvador, juntamente com o Ipas Centro América e o Centro por la Justicia y el Derecho Internacional.

A mera presença de um coletivo feminista e de um grupo em prol da despenalização do aborto não deixa de ser uma metonímia da luta do movimento feminista latino-americano. O caso trata, portanto, não apenas de um pedido emergencial de autorização para realização de procedimento médico para interromper a gravidez que gerava risco à saúde da gestante, mas de um empoderamento da liberdade feminina de controle do próprio corpo para a sua autonomia e saúde reprodutiva.

Verificada a urgência que justificava o pedido, a Corte IDH deferiu medida cautelar para autorizar a interrupção de gravidez com fins humanitários, após a análise dos critérios exigidos para a admissibilidade da ação.

Considerando que El Salvador não adotou as medidas para salvaguardar os direitos de “B”, especificamente o direito à vida, à integridade pessoal e à saúde - previstos nos artigos 4 e 5 da CADH - a Corte IDH ordenou medidas provisórias, em 29 de maio de 2013, determinando a obrigação (negativa) do Estado de não impedir que “B” recebesse o tratamento que a equipe médica entendesse adequado ao caso e garantisse sua integridade até sua plena recuperação.

No entanto, devido à demora da resposta estatal e dos trâmites no SIDH, a gestação de “B” já havia passado do segundo trimestre da gestação, logo a interrupção não poderia mais ser considerada um aborto. A senhora Beatriz teve que ser submetida a uma cesariana - procedimento cirúrgico mais arriscado que o aborto induzido - para a retirada do feto, tendo sua saúde monitorada e estabilizada pela equipe médica que a acompanhava, tudo sob garantia do Estado, que foi proibido de impor entraves aos procedimentos e obrigado a garantir os direitos da solicitante, conforme decisão da Corte IDH.

A Corte IDH suspendeu em 19 de agosto de 2013 a medida cautelar pela perda de objeto, uma vez que El Salvador cumpriu as determinações da última decisão provisória e a senhora B já estava recebendo o tratamento adequado para realização da cirurgia cesárea.

Uma crítica cabível é que as medidas provisionais da Corte IDH pontuaram que objetivavam apenas resolver a questão urgente de proteger a vida da senhora Beatriz, eximindo-se de se posicionar especificamente sobre a questão do aborto de forma mais ampla.

Em que pese a natureza tutelar da medida provisional e a importância para o contencioso da Corte IDH e a interpretação da CADH⁶⁹, a Medida Cautelar da CIDH e a Medida provisional da Corte IDH desperdiçaram a oportunidade de fixar standards mínimos de proteção da liberdade e da autonomia reprodutiva das mulheres latino-americanas⁷⁰ na temática em questão.⁷¹.

4.4. Caso Senhora I. V. vs. Bolívia (2016)

O caso Sra. I.V. versus Bolívia (2016) ⁷² trata da esterilização forçada de uma mulher ocorrida naquele país. A Sra I.V já tinha três filhos entrou no Hospital de La Paz com dores para realizar uma cirurgia cesariana. Durante o procedimento, e a sua revelia, a equipe médica realizou um procedimento relativo à ligadura das trompas de falópio, que inviabilizam gestações futuras. O formulário para cirurgia chamava-se “tratamento especial” e foi firmado por seu marido e não pela Sra. I.V.

O Estado foi condenado a reparar os danos causados à requerente e a promover ações de educação sexual e formação médica sobre a importância do consentimento do paciente após ser plenamente informado sobre o procedimento. Essa decisão discutiu a necessidade do consentimento informado no âmbito da saúde, o acesso à informação e os direitos reprodutivos femininos.

Foram considerados violados, por parte do Estado boliviano, dos “direitos consagrados nos artigos 5.1, 8.1, 11.2, 13.1, 17.2 e 25.1 da Convenção Americana, em relação às suas obrigações estatais consagradas no artigo 1.1 do mesmo instrumento” e ainda “o artigo 7 da Convenção de Belém do Pará e os seus incisos a), b), c), f) e g) ”⁷³

A Corte IDH destacou a importância da liberdade e do direito à privacidade para proteger a dignidade do indivíduo. Afirmou no parágrafo 152 que o direito à vida privada abrange também “a capacidade para desenvolver a própria personalidade e aspirações para determinar a sua própria identidade e definir as suas próprias relações pessoais”⁷⁴.

A representante da parte, Sra. Rielma Mencias Rivadeneira, Diretora Executiva de “Direitos em Ação”, por sua vez, pediu a “adição da violação dos artigos 3, 5.2, 11.1 e 25.2.a) da Convenção Americana em conexão com o artigo 1.1 da Convenção em prejuízo da senhora I.V.; bem como o artigo 5 da Convenção, em conexão com os artigos 19 (direitos da criança) e 1.1 do mesmo instrumento, em prejuízo de N.V. e L.A., filhas de I.V.”

Nesse caso, a CIDH reitera a posição de sujeito de direito da mulher, reafirmando o direito à autonomia reprodutiva e deixando claro que a mulher tem direito ao seu planejamento familiar, optando por ter filhos ou não.

A Corte IDH entendeu pela condenação do Estado boliviano reconhecendo todas as violações citadas acima, exceto as referentes aos artigos 3 e 25.2. a) da CADH. Na decisão, a autonomia e a inviolabilidade da vida privada foram destacadas enquanto princípios que formam a dignidade da pessoa. Entendeu, em uma análise interseccional, que a Senhora I. V. foi discriminatoriamente submetida à esterilização forçada, já que sua condição de mulher pobre, refugiada e peruana a tornou parte do grupo mais discriminado.

É inaceitável a instrumentalização e discriminação de indivíduos com base em estereótipos de gênero que reduzem a mulher à maternidade, à procriação, à gestação e eliminam seus direitos de escolha sobre o próprio corpo. Os métodos anticoncepcionais mais ou menos invasivos deveriam lhe ser informados e não impostos. Afinal, como frisou a Corte IDH, a saúde compreende não apenas a prestação ativa do Estado, que deve fornecer acesso aos procedimentos médicos e informações, mas também a sua não interferência no corpo do indivíduo. O voto concorrente do Juiz Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot chega a destacar expressamente a saúde como um direito que compõe a integridade pessoa⁷⁵.

A relação entre a liberdade e saúde reprodutiva das mulheres e o princípio da igualdade, portanto, revela-se um ponto chave no que se refere ao direito ao aborto, bem como no caso ora em comento. A discriminação é evidente ao se observar a desproporcionalidade dos impactos das medidas restritivas e incriminatórias sobre determinados grupos de mulheres, como apontou a Corte IDH:

243. A Corte reconhece que a liberdade e a autonomia das mulheres em matéria de saúde sexual e reprodutiva tem sido historicamente limitada, restringida ou anulada com base em estereótipos de gênero negativos e prejudiciais(...). Isso se deve a que social e culturalmente os homens tenham assumido um papel preponderante na adoção de decisões sobre o corpo das mulheres e que as mulheres são vistas como o ser reprodutivo por excelência. (...)

246. ... A Corte reconheceu que determinados grupos de mulheres sofrem discriminação ao longo da sua vida com base em mais de um fator combinado com o seu gênero, o qual aumenta o risco de sofrer atos de violência e outras violações dos seus direitos humanos (...) ⁷⁶ (destaques nossos).

Por fim, a definição de tortura trazida nessa decisão é fundamental, pois ressalta que ela pode ocorrer de forma real no ambiente de atendimento de saúde e, de maneira figurada, no impedimento de acessá-lo⁷⁷. Assim, entende-se que impor a continuidade de uma gravidez indesejada a uma mulher é uma forma de tortura pelo Estado através da proibição e penalização do aborto.

Mais uma vez, no caso aqui em análise, a Corte IDH vai além do tema da esterilização forçada para defender os direitos reprodutivos das mulheres e a necessidade de promover a proteção desse grupo contra a violência, inclusive a Estatal, baseada em estereótipos de gênero:

250. A Convenção de Belém do Pará estabeleceu parâmetros para identificar quando um ato constitui violência e define no seu artigo 1° que “deve-se entender por violência contra a mulher qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto no âmbito público como no privado”. Da mesma forma, a Corte afirmou que a violência baseada no sexo, “abrange atos que infringem danos ou sofrimentos de caráter física, mental ou sexual, ameaças de cometer esses atos, coação e outras formas de privação da liberdade. (...) 262. ...a comunidade internacional foi reconhecendo de forma progressiva que a tortura e outros tratamentos inumanos também podem acontecer em outros contextos de custódia, domínio ou controle nos quais a vítima está indefesa, tais como no âmbito dos serviços de saúde e especificamente da saúde reprodutiva. Nessa linha, a Corte destaca o papel transcendental que ocupa a discriminação ao analisar a adequação das violações dos direitos humanos das mulheres à figura da tortura e os maus tratos desde uma perspectiva de gênero ⁷⁸ (destaques nossos).

Conclui-se que essa decisão da Corte IDH versa sobre os direitos femininos à autonomia, à privacidade, à liberdade, à saúde, a não discriminação, às liberdades reprodutivas e sobre a consequente obrigação estatal de combater as práticas discriminatórias baseadas em estereótipos de gênero, inclusive aquelas praticadas por meio de leis que violam direitos das mulheres.

4.5. Caso Manuela vs. El Salvador (2021)

O caso se refere a violações no processo penal que terminou com a condenação em El Salvador da vítima, Manuela, pelo delito de homicídio qualificado. A salvadorenha residia na zona rural do país, era analfabeta e sofria de câncer linfático. Em fevereiro de 2008, após sentir fortes dores pélvicas e abdominais, Manuela foi até uma latrina perto de sua casa e ali sofreu um aborto espontâneo, desmaiando em seguida. No hospital foi denunciada pelos médicos e acabou sendo posteriormente condenada a 33 anos de prisão, vindo a falecer em 2010, algemada à cama do setor de detentos do hospital onde recebia tratamento para o câncer⁷⁹.

Diante das violações de direitos humanos perpetradas pelo Estado de El Salvador com relação à Manuela, o Centro de Derechos Reproductivos, a Colectiva de Mujeres para el Desarrollo Local e a Agrupación Ciudadana por la Despenalización del Aborto Terapéutico, Ético y Eugenésico apresentaram em 21 de março de 2012 reclamação perante a CIDH.

Os peticionários alegavam que o Estado violou seu direito à liberdade, devido à sua detenção em flagrante ilegal - sem que se cumprissem os requisitos e enquanto recebia assistência médica. Desta forma, teriam sido desrespeitados os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, com a decretação de sua prisão preventiva em razão da gravidade do delito - além de ter sido violada sua dignidade ao ser mantida presa à cama durante seu convalescimento.

Além disso, sustentavam que o Estado teria sido violado o direito de defesa e de proteção judicial, uma vez que a vítima não contou com defensor durante as diligências preliminares, tendo ainda sua defesa técnica cometido falhas posteriormente que prejudicaram seus direitos. Assim como teriam desrespeitado o direito de recorrer da vítima, visto que à época do julgamento não havia recurso disponível para as decisões penais condenatórias.

Ainda, alegaram violações ao direito à vida privada e à saúde. Quanto às primeiras, a denúncia é baseada principalmente na divulgação de dados médicos da vítima às autoridades policiais, não havendo no país uma regulação clara do sigilo profissional e suas exceções, o que levava à uma insegurança jurídica acerca de quando o médico era obrigado a denunciar qualquer possível suspeita de aborto.

A CIDH admitiu o caso em 18 de março de 2017 (Informe de Admissibilidade n. 29/17) e, em dezembro de 2018, proferiu o Informe de Fundo n°. 153/18, no qual constatou várias questões e impôs recomendações ao Estado de El Salvador. Entre as considerações realizadas, a CIDH ressaltou que a divulgação de informações médicas deve ser exceção e deve obedecer ao princípio da proporcionalidade, o que não ocorreu.

Já a violação ao direito à saúde diz respeito à ausência de autonomia da paciente e à não-observação de seu melhor interesse. Ocorre que a atitude da equipe médica se encontrava viciada por crenças de que ela teria realizado aborto por vergonha, para esconder o fruto de sua infidelidade (uma vez que ela disse aos médicos que havia sido infiel). Em vez de dar o tratamento adequado à emergência obstétrica, a atuação médica foi mais voltada à criminalização: a informação sobre a suposta infidelidade foi utilizada pelos policiais, que ofenderam a vítima por ter tido um filho fora do casamento, e na sentença nacional, em que se concluiu que Manuela era uma pessoa sem ética, capaz de cometer o crime que lhe era imputado.

Observou, ainda, que a morte de Manuela, sob a custódia do Estado, não foi esclarecida mediante investigação adequada. Na própria penitenciária, segundo os representantes da vítima, ela não teria recebido atendimento imediato, pois se dizia que seu estado de saúde não era tão grave - apesar de ter sido diagnosticada com câncer e pré-eclâmpsia.

Desta forma, a CIDH considerou que deveria ser observada a responsabilidade internacional do Estado pela violação do dever de motivação, da presunção de inocência e do princípio da igualdade e da não discriminação, considerando a aplicação de uma série de estereótipos ao longo do processo que impediu a análise exaustiva das provas.

O Estado foi notificado sobre o Informe de Mérito em 29 de janeiro de 2019, com imputação do prazo de dois meses para informar o cumprimento das recomendações, tendo o Estado se mantido inerte. Constatando que a ausência de resposta do Estado e falta de informação sobre avanços substanciais no cumprimento das recomendações, a CIDH submteu o caso à Corte IDH em 29 de julho de 2019.

É importante ressaltar que na Audiência Pública realizada nos dias 10 e 11 de março de 2021⁸⁰, os juízes da Corte IDH requereram esclarecimentos tanto dos comissionários quanto dos representantes da vítima acerca da necessidade de manifestação da Corte IDH sobre a criminalização do aborto no país. Ocorre que o julgamento e a condenação em âmbito nacional foram quanto ao crime de homicídio qualificado, não sobre aborto. Assim, os comissionários esclareceram que a CIDH não estava recomendando na ocasião a modificação da legislação do aborto.

Em sua sentença, proferida em 02 de novembro de 2021, a Corte IDH afirmou que “o presente caso não se refere a ocorrência de um aborto voluntário, o contexto estabelecido acima apenas será levado em conta na medida em que se relacione com o objeto da controvérsia” e que “o que está em discussão é a alegada responsabilidade estatal pela detenção, julgamento e condenação da suposta vítima por homicídio qualificado decorrente de uma emergência obstétrica sofrida por esta, assim como o tratamento médico recebido pela vítima, e a alegada violação do segredo profissional por parte do pessoal médico que a atendeu”⁸¹

Nesse sentido, a Corte IDH responsabilizou o Estado de El Salvador pela violação dos direitos de liberdade pessoal e presunção de inocência (artigos 7.1, 7.3 e 8.2 da CADH), dos direitos de defesa, de ser julgada por um tribunal imparcial, da presunção de inocência, do dever de motivação e da obrigação de não aplicar a legislação de forma discriminatória e do direito de não ser submetida a penais cruéis, desumanas e degradantes (artigos 8.1, 8.2, 8.2d, 8.2e, 24, 5.2 e 5.6 da CADH), violação dos direitos a vida, integridade pessoal, vida privada, igualdade perante a lei e direito à saúde (artigos 4, 5, 11, 24 e 26 da CADH) e violação das obrigações de respeitar e garantir os direitos sem discriminação (artigo 7.a da CBP). Além disso, considerou que o Estado de El Salvador também era responsável pela violação do direito à integridade pessoal (artigo 5.1 da CADH) em prejuízo da mãe, do pai, do filho maior e do filho menor de Manuela⁸².

Apesar de não ter considerado se Manuela tinha ou não direito ao aborto, a Corte IDH analisou de forma indireta o impacto da legislação proibitiva de El Salvador para a violação dos direitos humanos da vítima. As violações observadas no caso Manuela se devem ao contexto normativo vigente no país⁸³: El Salvador é o país que possui uma das leis mais restritivas do mundo sobre o aborto, o criminalizando totalmente, sem qualquer exceção⁸⁴. Nas palavras de Beatriz Galli, no caso, “a discriminação e a violência de gênero são resultado direto da criminalização total do aborto, que afeta de forma desproporcional e sistemática as mulheres que sofreram situações de abortos espontâneos e outras emergências obstétricas, ao serem condenadas injustamente e de forma arbitrária pelo Sistema de Justiça”.

Tanto a CIDH quanto os representantes já haviam ressaltado que a proibição total do aborto no país gera uma série de efeitos que violam o acesso ao devido processo na atenção médica e influência no modo como a polícia trata as mulheres com emergências obstétricas. E tais fatos também foram objeto de análise pela Corte IDH.

A Corte IDH reconheceu que, desde que entrou em vigor a criminalização absoluta do aborto em El salvador, mulheres que tem sofrido abortos espontâneos e outras emergências obstétricas têm sido criminalizadas, sendo, inclusive, condenadas por homicídio agravado (que possui uma penalidade mais alta - de 30 a 50 anos) e não propriamente por aborto. As investigações são orientadas a condenar as mulheres, sem analisar, por exemplo, a possibilidade de o aborto ter sido decorrente de uma emergência obstétrica⁸⁵.

Ainda, a Corte IDH reconhece a interseccionalidade presente nestes casos, advertindo que a “maioria das mulheres processadas por estes fatos tem escassos ou nulos recursos econômicos, vem de zonas rurais ou urbanas marginais e tem baixa escolaridade” e “muitas foram presas e encarceradas embora se encontrassem recebendo tratamento médico”⁸⁶.

Também foi observado que nos casos judicializados, as denúncias, frequentemente são apresentadas pelo pessoal médico ou administrativo da instituição de saúde em que a mulher está sendo atendida ou, em alguns casos, pelo pessoal da limpeza. Constatou que muitas destas denúncias eram realizadas por temor deles mesmos serem acusados e também pela crença dos médicos de que a denúncia nos casos de emergências obstétricas seria obrigatória em todos os casos⁸⁷.

Assim, apesar de não ter sido aplicado ou considerado um direito ao aborto no caso concreto, este foi o primeiro precedente da Corte IDH em que houve uma análise mais detida da situação de violação de direitos humanos das mulheres relacionadas à criminalização do aborto. A Corte IDH asseverou que a existência de impactos desproporcionais com relação ao exercício dos direitos sexuais e reprodutivos das mulheres e meninas em países que criminalizam totalmente o aborto e verificou que, a maior parte dos casos judiciais, são originados a partir de denúncias apresentadas pelos profissionais de saúde que realizam o atendimento de emergência das mulheres, em nítida violação do sigilo profissional⁸⁸.

5. APONTAMENTOS FINAIS

Em desfecho, é possível compendiar as principais ideias do texto, assim como retomar as questões inicialmente levantadas no texto.

5.1. Há mesmo um direito à vida do feto?

Não há resposta certa para pergunta errada. Não é possível pensar os direitos de outra maneira que não de forma interdependente. Portanto, sob a perspectiva de um feminismo interamericano, essa parece uma falsa questão, já que a defesa extremada de um suposto direito à vida ignora as dramáticas e desumanas situações de liberdade reprodutiva e o direito à privacidade da mulher, que, não raro, é vilipendiada por práticas estatais.

Na prática, verifica-se inúmeras violações, como a que chegou a atrasar uma interrupção de gestão de uma mulher doente em risco mesmo quando se trata de uma gestão de anencefálico (Beatriz vs El Salvador de 2013), a esvaziar o livre consentimento médico informado da mulher e realizar uma cirurgia de ligadura de trompar (Senhora I. V. vs Bolívia de 2016) ou a criminalizar o aborto, encarcerar e levar à morte uma mulher que encontrava-se recebendo auxílio médico decorrente de emergência obstétrica (Manuela vs El Salvador de 2021). A autonomia das mulheres para assenhorarem-se do próprio corpo mais do que uma questão filosófica torna-se, para as mulheres mais pobres na América Latina, uma questão de sobrevivência.

5.2. Qual o significado de “concepção” no momento em que foi aprovada a CADH e hoje?

Para responder essa questão, é preciso considerar o art. 4 da CADH em diálogo com os diversos direitos em jogo, como a liberdade (art.7 da CADH), direito à privacidade (art. 11), não discriminação (art. 24 da CADH) e acesso à justiça (art. 1, 2, 8 e 25 da CADH), sob uma perspectiva interpretativa do desenvolvimento progressivo (art. 26 da CADH) e do princípio pro persona (art. 29).

Nesse sentido, o caso Baby Boy vs. Estados Unidos (CIDH, 1985) não responsabilizou os EUA por sua prática de realizar abortos, sob o fundamento de que inexistia vedação na DADDH e na CADH. Não se reconheceu, contudo, de forma clara e direta um direito ao aborto a partir do bloco de convencionalidade interamericana, ainda que esse direito pareça extraível de uma interpretação evolutiva dos tratados de direitos humanos que considerem os direitos e interpretações do bloco de convencionalidade que tem na CADH um atracadouro de fontes do direito internacional.

Nessa linha, o caso Artavia Murillo vs. Costa Rica (Corte IDH, 2012) parece lançar as bases argumentativas por meio de suas premissas e obiter dictum sobre o aborto, tendo em vista que o escopo principal do caso é a fertilização in vitro. Ainda assim, foi nesta sentença, que a Corte IDH compreendeu que a proteção desde a concepção significa a partir da implantação do útero, já que, antes disso, o zigoto, resultante da fusão entre o espermatozoide e o óvulo, não é uma vida imediatamente viável. A vida é compreendida pela Corte IDH, no âmbito da saúde reprodutiva da mulher, sob uma perspectiva incremental ou gradualista da vida à medida que o seu peso avança no tempo de desenvolvimento biológico. Não à toa a Corte IDH menciona que pelo menos 11 países sob a jurisdição da Corte IDH admitem o aborto em certas hipóteses.

5.3. O que a lei deve proteger? O que significa “em geral”?

A lei pode restringir direitos no âmbito da CADH, nos termos do artigo 30. Significa, como explica a Opinião Consultiva n. 6 da Corte IDH, que requerem leis gerais, respeito à proporcionalidade e não violar as finalidades do sistema interamericano e de uma sociedade democrática. Na problemática em questão, o termo “em geral” do art. 4 da CADH aponta para a possibilidade dessas ponderações e restrições criteriosas. No caso em questão, o peso de se alegar direito à vida nas etapas iniciais do não nascido parecem muito inferiores ao peso da dignidade humana, liberdade da mulher, direito à privacidade, direito à integridade e à saúde. Afinal, há um dever de construir políticas públicas para desarticular preconceitos, como determina a Convenção de Belém do Pará.

O impacto desproporcional e discriminatória, em uma análise interseccional, para as mulheres mais pobres faz a questão pender ainda mais para uma perspectiva pró-liberdade feminina, ainda que se admita, por hipótese, como plausível uma suposta visão pró-vida. Afirma-se suposta, porque para salvar um aglomerado de células a leitura conservadora da CADH ignora a morte de milhares de mulheres pobres, cujas vidas foram ceifadas por políticas estatais de morte ou por abortos realizados clandestinamente.

Na perspectiva adotada aqui, a do feminismo interamericano, critica-se a postura da CIDH e da Corte IDH como insuficientes a respeito da descriminalização do aborto e das inúmeras violações estatais decorrem de uma estrutura patriarcal que perpetua a discriminação de gênero por meio proibição ao aborto, privando a mulher do controle do próprio corpo. Defende-se que o direito ao aborto nas etapas iniciais é a interpretação mais adequada da CADH como um instrumento vivo, com base num desenvolvimento progressivo e no princípio pro persona.

O feminismo interamericano escancara a realidade comum de violação dos direitos das mulheres na América Latina, estimulando a reflexão sobre questões relevantes quanto ao tratamento de tais direitos por órgãos jurisdicionais do SIDH e cobrando das instituições interamericanas a adoção de uma perspectiva de gênero mais profunda que gere impacto positivo nos ordenamentos jurídicos internos dos Estados, impulsionando mudanças reais de comportamento na realidade social.

A composição dos órgãos do sistema interamericano, tradicional e majoritariamente masculina talvez ajude a entender a questão. Em toda a sua história, a Corte IDH teve apenas 5 mulheres até 2021. A boa notícia é que a nova composição possui 3 magistradas em 2022. Talvez isso ajude a compreender o porquê de o sistema interamericano ainda carece de um posicionamento expresso, claro e substantivo de órgãos sobre inconvencionalidade da criminalização do aborto, mas a ampliação da perspectiva de gênero na jurisprudência como um todo é animadora de que nada deve ser impossível de mudar, ainda que não seja fácil.

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• MENEZES, Thais Simas. I. V. vs. Bolívia (2016): esterilização forçada e violência de gênero. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 110-114.
• NARI, Marcela. Políticas de maternidad y maternalismo político. Buenos Aires, 1890-1940, Buenos Aires: Biblos, 2004.
• OEA; CIDH; Relatório nº. 23/81; Caso 2141 (Caso Baby Boy y Otros Vs. Estados Unidos). 1981. Disponível em <Disponível em https://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141a.htm >. Acesso em 21 maio 2022.
  » https://www.cidh.oas.org/annualrep/80.81sp/EstadosUnidos2141a.htm
• OEA. CIDH. Informe de Admissibilidade nº 120/17, petição 2003-13 (Caso Beatriz vs. El Salvador); 2017. Disponível em: Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2017/ESAD2003-13ES.pdf Acesso em 21 maio 2022.
  » https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2017/ESAD2003-13ES.pdf
• OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. Disponível em Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
  » https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf
• OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. Disponível em <Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf >. Acesso em 21 maio 2022.
  » https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf
• OEC. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. Disponível em: Disponível em: https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf Acesso em 21 maio 2022.
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• OEA. Corte IDH. Audiência Pública do caso Manuela y Otros vs. El Salvador. Disponível em: Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=i-ivk1VJXvw Acesso em 14 maio 2021.
  » https://www.youtube.com/watch?v=i-ivk1VJXvw
• PACHECO, Maria Carla de Avelar. Análise da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto à tutela do embrião in vitro no caso artavia Murillo. In: NORONHA, João Otávio; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (Orgs). Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São Paulo: Tirant Lo blanch, 2020, p. 383-407.
• PIOVESAN, Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos das mulheres. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 15, n 38, p 21-34, jan-abr 2014.
• RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
• RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta. Revisitando o feminismo interamericano. In: PIOVESAN, Flávia; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 38-88.
• RIBEIRO, Raisa. Feminismos: o que as feministas querem? Feminismo Literário, 2021.
• RIBEIRO, Raisa D.; MIGUENS, Marcela. Criminalização do aborto e normatividade: uma análise do descumprimento da lei sob a perspectiva dos direitos fundamentais In: GARCIA, Marcos Leite; SANTIAGO, Marcus Firmino; SILVA, Lucas Gonçalves da (Coord.). Direitos e garantias fundamentais I. Florianópolis: CONPEDI, 2017, v.2, p. 144-164.
• RODRÍGUEZ, Martha Yanneth Valenzuela. Los Feminismos en América Latina: retos, posibilidades e permanências. Esfera, Bogotá, vol. 2, n. 1, p. 31-40, ene./jun. 2012.
• ROSTAGNOL, Susana. Aborto voluntario y relaciones de género: políticas del cuerpo y de la reproducción. Montevideo: CSIC, 2016.
• SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica: introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
• SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. In: Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 95-139.
• SGANZERLA, Rogério Barros. A morte de Belerofonte? A erosão dos canais de deliberação no debate sobre aborto no Congresso Nacional. Niterói: Tese de Doutorado, PPGSD-UFF, 2020.
• SHELTON, Dinah. International law on protection of fetus. In: FRANKOWSKI, Stanislaw J.; COLE, George F. (orgs) Abortion and protection of human fetus: legal problems in a cross-cultural perspective. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p. 1-17.
• VALDIVIESO, Magdalena. Aportes e incidência de los feminismos em el debate sobre cidadania y democracia en América Latina. In: CAROSIO, Alba (coord). Feminismo y cambio social en América Latina y Caribe. Buenos Aires: CLACSO-ASDI, 2012, p. 19-42.
• VILLELA, Ana Beatriz R. B.; GUIMARÃES, Letícia B.. Beatriz vs. El Salvador (2013): medidas provisionais da Corte IDH para interromper gestação de alto risco para a vida da gestante. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2ª ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 226-236.

• ¹
  JOHNSON, Niki; GÓMEZ, Alejanda López; SAPRIZA, Graciela; CASTRO, Alicia; ARRIBELTZ, Gualberto. (Des)penalización del aborto en Uruguay: prácticas, actores y discursos: abordaje interdisciplinario sobre una realidad compleja. Montevideo: CSIC, 2011.
• ²
  Para uma análise crítica desse dispositivo, cf.: CITTADINO, Rodrigo Cerveira. Comentários ao art 4º - Direito à vida. In: LEGALE, Siddharta; VAL, Eduardo Manuel; VASCONCELOS, Raphael; GUERRA, Sidney (Orgs). Comentários à Convenção Americana de Direitos Humanos. Curitiba: Instituto Memória, 2019, p. 71 et seq.
• ³
  SHELTON, Dinah. International law on protection of fetus. In: FRANKOWSKI, Stanislaw J.; COLE, George F. (orgs) Abortion and protection of human fetus: legal problems in a cross-cultural perspective. Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 1987, p. 1 et seq.
• ⁴
  Destacamos que os casos interpretando o art. 4.1. da CADH são raros, cf. CAVALLARO, James; VARGAS, Claret; SANDOVAL, Clara; DUHAIME, Bernard (Coord.) Doctrine, practice, anda advocacy in interamerican human rights system. New York: Oxford University Press, 2019, p. 397 et seq.
• ⁵
  OEA; CIDH; Relatório nº. 23/81; Caso 2141 (Caso Baby Boy y Otros Vs. Estados Unidos). 1981.
• ⁶
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸
  OEA. CIDH. Informe de Admissibilidade nº 120/17, petição 2003-13 (Caso Beatriz vs. El Salvador); 2017. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2017/ESAD2003-13ES.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁹
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: VILLELA, Ana Beatriz R. B.; GUIMARÃES, Letícia B.. Beatriz vs. El Salvador (2013): medidas provisionais da Corte IDH para interromper gestação de alto risco para a vida da gestante. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2ª ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 226-236.
• ¹⁰
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ¹¹
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: MENEZES, Thais Simas. I. V. vs. Bolívia (2016): esterilização forçada e violência de gênero. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 110-114.
• ¹²
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ¹³
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: GALLI, Beatriz. Manuela y otros vs. El Salvador (2021): análise dos avanços na jurisprudência interamericana em relação aos direitos reprodutivos a partir da decisão da Corte IDH. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. E-book: NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 237-254.
• ¹⁴
  Sobre o tema, cf.: LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana como Tribunal Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
• ¹⁵
  Para uma leitura favorável ao aborto como desdobramento da liberdade, cotejando a importância do sistema interamericano de direitos humanos Cf. RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta. Revisitando o feminismo interamericano. In: PIOVESAN, Flávia; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 38-88; FONSECA, Priscila de Figueiredo. A escolha de Sofia: um estudo sobre a descriminalização do aborto no Uruguai e os Caminhos para o Brasil. Rio de Janeiro. 2020. 172 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Faculdade de Direito ) - Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2020; ALVES, Ana Carolina de PaulaO diálogo e os fluxos de influência no debate jurídico sobre o aborto no sistema interamericano de direitos humanos e em tribunais constitucionais. Rio de Janeiro, 2020. 123 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Faculdade de Direito) - Universidade Federal do Rio de Janeiro.
• ¹⁶
  Uma análise crítica interessante da sacralização do zigoto, resultado da fusão do espermatozoide com o óvulo, por conta das influências de doutrinas religiosas e conservadoras, encontra-se no pensamento de Ronald Dworkin que defende uma concepção gradualista da vida, bem como apresentar críticas à leitura “pró-vida” pela impossibilidade de essa visão absoluta dessa etapa da vida como “sagrada” não passar em um teste de razão pública por não ser possível equiparar em embrião ou pré-embrião a um ser humano completo. Cf. DWORKIN, Ronald. Domínio da vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
• ¹⁷
  LEGALE, Siddharta; RIBEIRO, Raisa D. Feminismo Interamericano: a tutela dos direitos das mulheres pelo sistema interamericano de direitos humanos (SIDH). In: RIBEIRO, Raisa D; MIGUENS, Marcela; BARBOSA, Renata. Direito e Gênero: sistemas de proteção (Vol. 1). Editora Multifoco, 2019, p. 108-158; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta. Revisitando o feminismo interamericano. In: PIOVESAN, Flávia; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 38-88.
• ¹⁸
  SARMENTO, Daniel. Legalização do aborto e Constituição. In: Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 95 et seq.
• ¹⁹
  Em uma tese dotada de uma profunda pesquisa empírica sobre o debate do legislativo, Rogério Sganzerla demonstra que o debate sequer chega a ser realizado por absoluta obstrução conservadora do mesmo do Congresso Nacional brasileiro. SGANZERLA, Rogério Barros. A morte de Belerofonte? A erosão dos canais de deliberação no debate sobre aborto no Congresso Nacional. Niterói: Tese de Doutorado, PPGSD-UFF, 2020.
• ²⁰
  Sobre o tema, cf., entre outros, RAMOS, André de Carvalho. Curso de Direitos Humanos. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 491 et seq.
• ²¹
  Tais teorias são analisadas em FONSECA, Priscila de Figueiredo. A escolha de Sofia: um estudo sobre a descriminalização do aborto no Uruguai e os Caminhos para o Brasil. Rio de Janeiro. 2020. 172 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Faculdade de Direito ) - Universidade Federal do Rio de Janeiro, 2020.
• ²²
  Sobre o tema, conferir: RIBEIRO, Raisa. Feminismos: o que as feministas querem? Feminismo Literário, 2021. p. 37-40, 88-93.
• ²³
  DIDES, Claudia C.; BENAVENTE, M. Cristina; SÁEZ, Isabel; MORÁN, José Manuel. Estudio de opinión pública sobre aborto y derechos sexuales y reproductivos en Brasil, Chile, México y Nicaragua. Santiago: FLACSO, 2011. p. 19.
• ²⁴
  A historiografia feminista oficial considera que há três ondas do feminismo: 1) sufragista, 2) política e social (baseada no tema “o pessoal é político”) e 3) feminismo liberal, radical e da diferença. Sobre o tema, vale a pena cf: RIBEIRO, Raisa. Feminismos: o que as feministas querem? Feminismo Literário, 2021.
• ²⁵
  ROSTAGNOL, Susana. Aborto voluntario y relaciones de género: políticas del cuerpo y de la reproducción. Montevideo: CSIC, 2016. p. 91.
• ²⁶
  NARI, Marcela, Políticas de maternidad y maternalismo político. Buenos Aires, 1890-1940. Buenos Aires: Biblos, 2004, p. 101
• ²⁷
  Sobre o tema, cf: BOURDIEU, Pierre. A dominação masculina: a condição feminina e a violência simbólica. 19. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2019.
• ²⁸
  RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta. Revisitando o feminismo interamericano. In: PIOVESAN, Flávia; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 38-88.
• ²⁹
  De acordo com SABADELL, o patriarcado consiste em uma forma de relacionamento, de comunicação entre os gêneros, caracterizada pela dominação do gênero feminino pelo masculino, trazendo o predomínio de valores masculinos, fundamentados em relações de poder, que são exercidas por complexos mecanismos de controle social que oprimem e marginalizam a mulher. SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica - Introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 231.
• ³⁰
  SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica - Introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017, p. 229.
• ³¹
  SABADELL, Ana Lucia. Manual de Sociologia Jurídica - Introdução a uma leitura externa do direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017,, p. 231.
• ³²
  RODRÍGUEZ, Martha Yanneth Valenzuela. Los Feminismos en América Latina: retos, posibilidades e permanências. Esfera, Bogotá, vol. 2, n. 1, p. 31-40, ene./jun. 2012. p. 31-32.
• ³³
  Cf.: RIBEIRO, Raisa. Feminismos: o que as feministas querem? Feminismo Literário, 2021.
• ³⁴
  VALDIVIESO, Magdalena. Aportes e incidência de los feminismos em el debate sobre cidadania y democracia en América Latina. In: CAROSIO, Alba (coord). Feminismo y cambio social en América Latina y Caribe. Buenos Aires: CLACSO-ASDI, 2012, p. 21.
• ³⁵
  ALVAREZ, Sonia E. Para além da sociedade civil: reflexões sobre o campo feminista. Cadernos Pagu, vol. 43, p. 13-56, jul./dez. 2016. p. 23
• ³⁶
  Para uma visão crítica do SIDH sobre a temática racial, cf. CAMPEAN, Marina. Por uma justiça racial interamericana: o Sistema Interamericano de Direitos Humanos e os parâmetros de proteção contra o racismo e a discriminação racial. Rio de Janeiro, 2019. 67 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Faculdade de Direito) - Universidade Federal do Rio de Janeiro.
• ³⁷
  Sobre o impacto do movimento das mulheres na criação de tratados internacionais de direitos humanos específicos para a tutela de seus direitos, conferir: PIOVESAN, Flávia. A proteção internacional dos direitos humanos das mulheres. Cadernos Jurídicos, São Paulo, ano 15, n 38, p 21-34, jan-abr 2014, p. 21. Em suas palavras, “A arquitetura protetiva internacional de proteção dos direitos humanos é capaz de refletir, ao longo de seu desenvolvimento, as diversas feições e vertentes do movimento feminista3. Reivindicações feministas, como o direito à igualdade formal (como pretendia movimento feminista liberal), a liberdade sexual e reprodutiva (como pleiteava o movimento feminista libertário radical), o fomento da igualdade econômica (bandeira do movimento feminista socialista), a redefinição de papéis sociais (lema do movimento feminista existencialista) e o direito à diversidade sob as perspectivas de raça, etnia, entre outras (como pretende o movimento feminista crítico e multicultural) foram, cada qual ao seu modo, incorporadas pelos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos”.
• ³⁸
  Relato realizado por Marcela Lagarde em palestra proferida no Hemiciclo FLACSO Equador em 2015. Cf.: LAGARDE, Marcela. Conversatorio Marcela Lagarde: Feminicidio. FLACSO Ecuador, 2015. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=f3jsrOQYVKE&feature=youtu.be Acesso em 21 maio 2022.
• ³⁹
  BOLDT, Marilia; CAMINHA, Ana Carolina de Azevedo; SALZ, Alice. Maria da Penha Maia Fernandes vs Brasil (1997): omissão estatal e tolerância estatal no enfrentamento à violência doméstica e familiar. In: LEGALE, Siddharta; ARAÚJO, Luis Cláudio Martins de. (Orgs) Direitos Humanos na prática interamericana . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
• ⁴⁰
  LEGALE, Siddharta; ARNAUD, Lucas; MAMEDE, Thainá. Margarida Maria Alves vs Brasil: sindicalismo, gênero e o florescimento de uma nova marcha. Casoteca do NIDH - UFRJ.
• ⁴¹
  OEA; CIDH; Relatório nº. 23/81; Caso 2141 (Caso Baby Boy y Otros Vs. Estados Unidos). 1981.
• ⁴²
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁴³
  Cf.: BOLDT, Marilha. Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012): A proibição da fertilização in vitro como violação dos direitos humanos. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 186-191.
• ⁴⁴
  OEA. CIDH. Informe de Admissibilidade nº 120/17, petição 2003-13 (Caso Beatriz vs. El Salvador); 2017. Disponível em: https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/2017/ESAD2003-13ES.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁴⁵
  Cf.: VILLELA, Ana Beatriz R. B.; GUIMARÃES, Letícia B.. Beatriz vs. El Salvador (2013): medidas provisionais da Corte IDH para interromper gestação de alto risco para a vida da gestante. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2ª ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 226-236.
• ⁴⁶
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁴⁷
  Cf.: MENEZES, Thais Simas. I. V. vs. Bolívia (2016): esterilização forçada e violência de gênero. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 110-114.
• ⁴⁸
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁴⁹
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: GALLI, Beatriz. Manuela y otros vs. El Salvador (2021): análise dos avanços na jurisprudência interamericana em relação aos direitos reprodutivos a partir da decisão da Corte IDH. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. E-book: NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 237-254.
• ⁵⁰
  OEA; CIDH; Relatório nº. 23/81; Caso 2141 (Caso Baby Boy y Otros Vs. Estados Unidos). 1981.
• ⁵¹
  O caso Roe vs. Wade envolveu Norma L. McCorvey e o Estado do Texas. Roe (McCorvey) alegava que sua gravidez havia sido decorrente de estupro e questionava a legislação do Texas, que determinava a ilegalidade do aborto, excetuando apenas casos de perigo à vida da gestante. O Tribunal estadual decidiu pela interrupção da gestação e após sucessivas apelações, o caso chegou à Suprema Corte norte-americana. Assim, em 1973, por sete votos a dois, a lei texana foi considerada inconstitucional sob o fundamento de que a criminalização do aborto violaria a 14ª emenda, que defende o devido processo legal, a igualdade e a privacidade, inserindo, na ocasião, a decisão da mulher quanto ao aborto no âmbito do direito à privacidade. Também em 1973, o caso Doe vs. Bolton envolveu Simone Bensing, sob o pseudônimo de Mary Doe, e o Estado da Geórgia. Simone estava grávida de seu quarto filho (os outros três não viviam com ela - um era adotado e os outros viviam em orfanatos), tinha problemas mentais e solicitou o aborto em um hospital público. O procedimento foi negado visto que as leis da Geórgia somente o permitiam em caso de estupro, perigo à saúde da gestante ou fetos com problemas físicos ou mentais sérios, permanentes e intratáveis. Apesar de ter realizado o aborto em uma clínica particular, ela levou o caso à Justiça. Assim como no caso Roe vs. Wade, o fundamento para a declaração de inconstitucionalidade também foi a violação ao direito à privacidade implícito na 14ª emenda. Cf.: BLACKMUN, Harry A. Supreme Court Of The United States. U.S. Reports: Doe v. Bolton, vol. 410, p. 179-223, 1972. Disponível em: <https://www.loc.gov/item/usrep410179/>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁵²
  Para uma análise feminista sobre esse julgado e o reconhecimento do direito ao aborto, cf, entre outras, MACKINNON, Catharine A. Toward a feminist theory of the state. Cambridge: Harvard University Press, 1991. p. 184-194.
• ⁵³
  OEA; CIDH; Relatório nº. 23/81; Caso 2141 (Caso Baby Boy y Otros Vs. Estados Unidos). 1981, par. 30.
• ⁵⁴
  Cf.: RIBEIRO, Raisa D.; MIGUENS, Marcela. Criminalização do aborto e normatividade: uma análise do descumprimento da lei sob a perspectiva dos direitos fundamentais In: GARCIA, Marcos Leite; SANTIAGO, Marcus Firmino; SILVA, Lucas Gonçalves da (Coord.). Direitos e garantias fundamentais I. Florianopolis: CONPEDI, 2017, v.2, p. 147-148. Para uma análise mais aprofundada, cf. BUCCI, Daniela. Dimensões jurídicas da proteção da vida e o aborto do feto anencéfalo. Curitiba: Clássica Editora, 2014.
• ⁵⁵
  BRASIL; STF; Pleno; ADPF 54-DF; Relator Min. Marco Aurélio; Julgamento 12/04/2012, Publicação 30/04/2013. Voto do Ministro Celso de Mello, p. 354
• ⁵⁶
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: BOLDT, Marilha. Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012): A proibição da fertilização in vitro como violação dos direitos humanos. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. E-book: NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 186-191.
• ⁵⁷
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. p. 59.Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁵⁸
  Foram utilizadas as seguintes técnicas de interpretação: de acordo com o sentido comum dos termos, evolutiva, sistemática e histórica. Sobre o tema, cf.: LEGALE, Siddharta. Curso de Teoria Constitucional Interamericana. E-book: NIDH, 2021. Capítulo 15.
• ⁵⁹
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. p. 81. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁶⁰
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. p. 60. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁶¹
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012. p. 113-133. Disponível em https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_ing.pdf Acesso em 21 maio 2022.
• ⁶²
  PACHECO, Maria Carla de Avelar. Análise da decisão da Corte Interamericana de Direitos Humanos quanto à tutela do embrião in vitro no caso artavia Murillo. In: NORONHA, João Otávio; ALBUQUERQUE, Paulo Pinto (Orgs). Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos. São Paulo: Tirant Lo blanch, 2020, p. 383-407.
• ⁶³
  Em sentido semelhante, analisando criticamente o caso Baby Boy, Ligia de Jesus afirma que os relatórios da CIDH teriam força política, mas não normativa, bem como que autorizar o aborto sem uma cláusula material seria arbitrário. Cf.: JESUS, Ligia M. De. Post Baby Boy v. United States Developments in the InterAmerican System of Human Rights: Inconsistent Application of the American Convention’s Protection of the Right to Life from Conception. Law and Business Review of the Americas, vol. 17, n. 435, 2011. p. 443.
• ⁶⁴
  LEGALE, Siddharta. La constitución interamericana: los 50 años de la convención americana de derechos humanos por la jurisprudencia de la Corte IDH. Anuário do XLVI Curso de Direito Internacional da Organização dos Estados Americanos, 2019. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/sitios/observaciones/oc27/35_ufrj.pdf>.
• ⁶⁵
  LEGALE, Siddharta. A Comissão Interamericana como Ministério Público Transnacional? Entre a análise empírica e uma visão impressionista. In: LEGALE, Siddharta; PIOVESAN, Flávia. (Orgs) Os casos brasileiros na Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Rio de Janeiro: NIDH - UFRJ, 2021.
• ⁶⁶
  LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana como Tribunal Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
• ⁶⁷
  O juiz Diego García-Sayán argumenta nesse sentido no voto concorrente à Corte IDH. Cf.: OEA; Corte IDH; Sentença; Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, 28 de novembro de 2012, p. 109-112.
• ⁶⁸
  Cf. VILLELA, Ana Beatriz R. B.; GUIMARÃES, Letícia B.. Beatriz vs. El Salvador (2013): medidas provisionais da Corte IDH para interromper gestação de alto risco para a vida da gestante. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2ª ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 226-236.
• ⁶⁹
  LEGALE, Siddharta. A Corte Interamericana como Tribunal Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020, capítulo 2.
• ⁷⁰
  Sobre parâmetros interamericanos aplicáveis aos direitos das mulheres, conferir: LEGALE, Siddharta; RIBEIRO, Raisa D. Feminismo Interamericano: a tutela dos direitos das mulheres pelo sistema interamericano de direitos humanos (SIDH). In: RIBEIRO, Raisa D; MIGUENS, Marcela; BARBOSA, Renata. Direito e Gênero: sistemas de proteção (Vol. 1). Editora Multifoco, 2019, p. 108-158.
• ⁷¹
  Nesse sentido, conferir: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta. Revisitando o feminismo interamericano. In: PIOVESAN, Flávia; RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 77.
• ⁷²
  Cf.: MENEZES, Thais Simas. I. V. vs. Bolívia (2016): esterilização forçada e violência de gênero. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 110-114.
• ⁷³
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. p. 115-116. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁷⁴
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. p. 45, par. 152. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁷⁵
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. Voto Concorrente do Juiz Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, p. 119-120. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁷⁶
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. p. 81-82. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁷⁷
  Sobre o tema, cabe observar também a recente condenação do Brasil pelo Comitê CEDAW no caso Alyne v. Brazil, sendo esta considerada “a primeira decisão de um órgão convencional internacional responsabilizando um Estado por uma morte materna evitável”. Cf.: COOK, Rebecca J. Human Rights and Maternal Health: Exploring the Effectiveness of the Alyne Decision, Global Health and the Law. Journal of Law, Medicine and Ethics, vol. 1, n. 01, p. 103-123, 2013. p. 103.
• ⁷⁸
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso I.V. vs. Bolívia. 30 de novembro 2016. p. 83. Disponível em <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_329_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁷⁹
  Cf.: GALLI, Beatriz. Manuela y otros vs. El Salvador (2021): análise dos avanços na jurisprudência interamericana em relação aos direitos reprodutivos a partir da decisão da Corte IDH. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. E-book: NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 237-254.
• ⁸⁰
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸¹
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 31, par. 92 (tradução nossa). Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸²
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 91-92. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸³
  Nesse sentido, Beatriz Galli afirma que “a discriminação e a violência de gênero são resultado direto da criminalização total do aborto, que afeta de forma desproporcional e sistemática as mulheres que sofreram situações de abortos espontâneos e outras emergências obstétricas, ao serem condenadas injustamente e de forma arbitrária pelo Sistema de Justiça”. GALLI, Beatriz. Manuela y otros vs. El Salvador (2021): análise dos avanços na jurisprudência interamericana em relação aos direitos reprodutivos a partir da decisão da Corte IDH. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. E-book: NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 237.
• ⁸⁴
  Em 1988, entrou em vigência em El Salvador um novo Código Penal, no qual se suprimiram as causas de aborto não puníveis e se eliminou como atenuante do crime de homicídio os casos em que a mãe mata seu filho no nascimento ou dentro das 72 horas subsequentes. O aborto encontra-se tipificado nos artigos 133 a 137 do referido diploma normativo de El Salvador. Além, disso, em 1999, a Assembleia Legislativo alterou o artigo 1° da Constituição Política de El Salvador, estabelecendo o reconhecimento da pessoa humana “a todo ser humano desde o momento da concepção”. Cf.: OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 14-18. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸⁵
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 18-19. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸⁶
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 20, pár. 46. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸⁷
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 20, pár. 45. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.
• ⁸⁸
  OEA. Corte IDH. Sentença. Caso Manuela y Otros vs. El Salvador. 02 de novembro de 2021. p. 18 et seq. Disponível em: <https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_441_esp.pdf>. Acesso em 21 maio 2022.

• 89
  Como citar esse artigo/How to cite this article: LEGALE, Siddharta; RIBEIRO, Raisa D.; FONSECA, Priscila Silva. O aborto no sistema interamericano de direitos humanos: contribuições feministas. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 9, n. 1, p. 103-135, jan./abr. 2022. DOI: 10.5380/rinc.v9i1.85017.

• ⁷
  Para uma análise crítica deste caso, vale a pena cf.: BOLDT, Marilha. Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica (2012): A proibição da fertilização in vitro como violação dos direitos humanos. In: RIBEIRO, Raisa D.; LEGALE, Siddharta (Coords.) Feminismo Interamericano: exposição e análise crítica dos casos de gênero da Corte Interamericana de Direitos Humanos. 2. ed. NIDH/Feminismo Literário, 2022, p. 186-191.

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  06 Jun 2022
• Data do Fascículo
  Jan-Apr 2022

Histórico

• Recebido
  10 Mar 2022
• Aceito
  24 Abr 2022