Segurança jurídica, coisa julgada e os precedentes vinculantes em matéria tributária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal

Legal certainty, res judicata and binding precedents in tax matters in the jurisprudence of the Brazilian Federal Supreme Court

Resumo

O artigo trata das tensões envolvendo a intangibilidade da coisa julgada material e a força normativa e vinculante dos precedentes judiciais do Supremo Tribunal Federal, enquanto garantidores de estabilidade das relações jurídico-tributárias que se sucedem no tempo, sob a perspectiva do princípio da segurança jurídica. Sob a ótica da dimensão subjetiva individual da segurança jurídica, o estudo procurou demonstrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se por um lado afasta os efeitos retroativos automáticos dos precedentes vinculantes sobre o comando sentencial acobertado pela coisa julgada, por outro, sob a perspectiva formal objetiva da estabilidade da ordem jurídica, admite que a força vinculante dos precedentes firmados em sede de controle concentrado e na sistemática da repercussão geral, irradiem os seus efeitos imediatos de modo a cessar, prospectivamente, a eficácia da sentença transitada em julgado que verse sobre relações tributárias de trato sucessivo, quando em jogo outros princípios contidos nos ideais abstratos de segurança jurídica, como isonomia, livre concorrência e neutralidade da tributação.

Palavras-chave:
segurança jurídica; coisa julgada; precedentes vinculantes; relações tributárias de trato continuado; Supremo Tribunal Federal

Abstract

The article deals with the tensions involving the intangibility of material res judicata and the normative and binding force of judicial precedents, as guarantors of stability of legal-tax relations that occur over time, from the perspective of the principle of legal certainty. From the perspective of the individual subjective dimension of legal security, the study sought to demonstrate that the jurisprudence of the Brazilian Federal Supreme Court, on the one hand, departs from the automatic retroactive effects of binding precedents on the sentential command covered by res judicata, on the other, from the objective formal perspective of the stability of the legal order, admits that the binding force of precedents established in the context of concentrated control and in the systematic of general repercussion, radiate their immediate effects so as to prospectively cease the effectiveness of the final and unappealable sentence that deals with successive tax relations, when other principles contained in the abstract ideals of legal certainty are at stake, such as equality, free competition and neutrality of taxation.

Keywords:
Legal certainty; Res judicata; Binding precedents; Tax relations of continued dealing; Brazilian Federal Supreme Court

1. INTRODUÇÃO

O objetivo do presente artigo é analisar, a partir da evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os conflitos surgidos entre a garantia constitucional da coisa julgada em favor do contribuinte e a força vinculante dos precedentes normativos, enquanto garantidores de estabilidade das relações jurídico-tributárias de trato continuado, à luz do conteúdo semântico do princípio da segurança jurídica na sua dimensão dinâmica.

A abordagem envolve as dimensões objetiva e subjetiva da segurança jurídica nas suas intersecções com a garantia constitucional da coisa julgada e com a força vinculante dos precedentes judiciais e avança no exame de outros princípios como o da supremacia da constituição e da igualdade material do sistema tributário, quando confrontados com institutos como os da relativização da coisa julgada e da eficácia temporal de sentenças transitadas em julgado, nas hipóteses de superveniência de julgado vinculante do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário.

Por fim, o estudo volta-se para os novos contornos da temporalidade da coisa julgada nas relações tributárias de trato continuado sob a perspectiva das decisões declaratórias de constitucionalidade e de inconstitucionalidade proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso e de controle abstrato ou concentrado, os quais foram definidos nos paradigmas dos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral.

Algumas controvérsias doutrinárias sobre o julgamento dos Temas 881 e 885, muitas delas refletidas nos embargos de declaração pendentes de análise pelo Supremo Tribunal Federal, serão consideradas com o objetivo de lançar reflexões sobre possíveis impactos e desafios das inovações hermenêuticas no controle de constitucionalidade em matéria tributária, inauguradas com esses precedentes.

2. SEGURANÇA JURÍDICA E GARANTIA DA COISA JULGADA COMO BASE DA CONFIANÇA NAS DECISÕES JUDICIAIS

A doutrina brasileira costuma compreender a segurança jurídica como princípio ou sobreprincípio¹ de sentido amplo cujos efeitos se difundem a partir de outros princípios como os da igualdade, da legalidade, da irretroatividade e da anterioridade. Regina Helena Costa leciona que, dentre outras ideias, o princípio da segurança jurídica compreende: (i) a existência de instituições estatais que deverão se reger pelos princípios da legalidade, da razoabilidade e da boa-fé; (ii) a estabilidade das relações jurídicas oriundas da durabilidade das normas jurídicas e da observância da anterioridade e da irretroatividade das leis; e (iii) soluções isonômicas para situações iguais ou próximas².

Na busca pelo conteúdo semântico do princípio da segurança jurídica como projeção do Estado Democrático de Direito, a expressão ganha múltiplos significados, cuja interpretação depende do contexto legal, cultural e político em que o tema está inserido. Normalmente, a abordagem se dá a partir de duas dimensões - a objetiva e a subjetiva -, muito embora tais aspectos se complementem e se entrelacem.³

Na obra de Humberto Ávila, a segurança jurídica é examinada na dimensão estática⁴ e na dimensão dinâmica. Os aspectos objetivo e subjetivo estão conectados à dimensão dinâmica voltada especialmente aos problemas da ação no tempo e da transição do direito, de modo a garantir que o cidadão saiba de antemão se a liberdade juridicamente exercida ontem será respeitada hoje, e se a liberdade hoje exercida será respeitada amanhã⁵. A dimensão objetiva, está mais conectada com elementos da ordem jurídica que garantem a intangibilidade de situações individuais, como decadência, prescrição e a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada inscritos no art. 5º, XXXVI, CF, os quais garantem estabilidade e segurança de orientação e de realização do direito, de forma a afastar os efeitos retroativos, por obra da incidência da própria regra⁶. Na dimensão subjetiva, a segurança jurídica surge como manifestação dos princípios da proteção da confiança e da boa-fé, que, por seu turno, traduzem a eficácia reflexiva do princípio da segurança jurídica, orientada a determinado sujeito e a determinado caso concreto⁷.

Ávila leciona que a aplicação do princípio da confiança do particular em alguma manifestação do Poder Público, por definição, envolve uma tensão com outros princípios que, de um ou de outro modo, habilitam o Estado a introduzir novas regras ou modificar as anteriores⁸. Nesse sentido, pondera ser necessário encontrar critérios de harmonização para se evitar um conflito interno dentro da própria segurança jurídica, considerada como um princípio maior (o todo) em relação ao princípio da proteção da confiança (a parte), de modo que essa última, representativa da dimensão passada da segurança jurídica, sob a perspectiva individual, não comprometa em maior grau a dimensão presente e futura da segurança jurídica, sob a perspectiva coletiva de estabilidade da ordem jurídica⁹.

Na análise dos elementos que compõem o princípio da proteção da confiança na sua relação com a função jurisdicional, surgem indagações, por exemplo, se uma norma manifestamente inconstitucional pode servir de base de confiança¹⁰. Os graus de vinculação normativa e de aparência de legitimidade das decisões judiciais dotadas de efeitos erga omnes e vinculantes, cuja base de confiança se sobrepõe às decisões de outros órgãos do Poder Judiciário, são critérios considerados para a aplicação do princípio da proteção da confiança relativamente às decisões eficazes e transitadas em julgado nas hipóteses de alteração jurisprudencial. Nesses casos, a doutrina de Ávila propõe alguns fatores (indicativos) de como avaliar o grau de aptidão da decisão modificada para gerar confiança, tais como: (i) vinculatividade e pretensão de permanência; (ii) finalidade orientadora; (iii) inserção em uma cadeia de entendimento uniforme e capacidade de generalização¹¹.

A vinculatividade e a pretensão de permanência das decisões judiciais, do ponto de vista formal, decorreria da força normativa das decisões proferidas no controle concentrado ou no controle difuso dotadas de efeitos vinculantes e/ou erga omnes, com potencial de obrigar as instâncias inferiores e toda a Administração Pública. No que se refere à força normativa material, ela decorreria do conteúdo ou do órgão prolator da decisão. Exemplo de força normativa material seriam as decisões do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou de Órgão Especial do Superior Tribunal de Justiça, as quais criam uma base qualificada de confiança, mesmo que formalmente não sejam dotadas de efeitos vinculantes e/ou erga omnes¹². Destaque-se, ainda, que a finalidade orientadora e a inserção em uma cadeia de entendimento uniforme, bem como a capacidade de generalização, evidenciam características inerentes ao papel que a sistemática dos precedentes assume na ordem jurídica.

Nessa conjuntura, os conflitos entre a dimensão subjetiva da segurança jurídica representada pela garantia da coisa julgada material em favor do contribuinte e os efeitos vinculante e/ou erga omnes dos precedentes do Supremo Tribunal Federal, enquanto garantidores de estabilidade das relações jurídicas tributárias de trato continuado, tornam-se assunto sobremaneira delicado quando em jogo os ideais abstratos do princípio da segurança jurídica. O olhar de que a preservação da dimensão subjetiva individual da segurança jurídica não cobre o preço da perda da sua dimensão objetiva transindividual será de fundamental importância na sequência deste estudo.

3. PRECEDENTES VINCULANTES E/OU COM EFEITOS ERGA OMNES E A COISA JULGADA TIDA INCONSTITUCIONAL

Como se sabe, por qualificar norma concreta, fazendo juízo sobre fatos já ocorridos, como regra, a sentença proferida em sede de controle difuso opera sobre o passado e não sobre o futuro. Dessa concepção surgiu a Súmula 239/STF, dispondo que “decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos posteriores”.

Em diversos julgados o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça reiteram que a Súmula 239 só é aplicável nas hipóteses de processos judiciais em que tenham sido proferidas decisões transitadas em julgado relativas a exercícios financeiros específicos, e não naquelas em que tenha sido proferida decisão que trate da própria existência da relação jurídica tributária de trato continuado.¹³

Na relação jurídica tributária de trato duradouro é que surgem questões envolvendo a temporalidade normativa da sentença e a transição do direito, conectadas com a garantia da coisa julgada material e com a força dos precedentes vinculantes. Teori Zavascki¹⁴ ensina que nas relações tributárias que se repetem no tempo de forma uniforme e continuada, o comando da sentença irradia eficácia para o futuro, surgindo questão relevante acerca de qual seria o termo ad quem da eficácia da sentença para o futuro. Afirma Zavascki¹⁵ que a eficácia da sentença se mantém enquanto inalterados o direito e o suporte fático sobre os quais se estabeleceu o juízo de certeza, apoiando-se na cláusula rebus sic stantibus.

Na doutrina de Zavascki¹⁶, as medidas tomadas em sede de controle de constitucionalidade aptas a acarretar modificação do estado de direito são: 1) suspensão por resolução do Senado Federal de norma declarada inconstitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade; 2) decisões em sede de controle concentrado; 3) decisões em sede de repercussão geral; 4) edição de súmula vinculante.

Em relação à súmula vinculante, o art. 103-A da Constituição Federal é suficientemente claro. Na suspensão de norma declarada inconstitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade por resolução do Senado Federal, Zavascki leciona que a mudança não é no estado da norma, mas no estado do direito, que ganha, como elemento novo, o efeito vinculante e erga omnes do reconhecimento da inconstitucionalidade da norma pelo STF¹⁷. Tal como aquela resolução do Senado, das decisões do Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato decorre comando vinculante com eficácia erga omnes, sendo que se pode considerar, como termo inicial do efeito vinculante, nesses casos, a data da publicação da ata de julgamento¹⁸.

Concernente aos precedentes firmados na sistemática da repercussão geral, verifica-se uma tendência de aproximação dos modelos de controle de constitucionalidade brasileiros (difuso e concentrado), especialmente quanto aos efeitos erga omnes e vinculante. O Supremo Tribunal Federal claramente tem avançado para uma abstrativização do controle difuso de constitucionalidade e essa orientação foi reafirmada no paradigma do Tema nº 885, a partir do voto do Ministro Roberto Barroso no sentido de que “uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos”.

Essa tendência de objetivação do controle difuso não é nova e remonta os debates sobre a necessidade ou não de resolução do Senado Federal para que a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade, opere eficácia erga omnes, em face do art. 52, X, da Constituição Federal.

Na Reclamação nº 4.335/AC, o Ministro Gilmar Mendes sustentou a tese de que houve mutação constitucional do art. 52, inciso X, da CF, de modo que o instituto da suspensão pelo Senado Federal assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica¹⁹.

No julgamento da ADI nº 3.470/RJ, ao declarar a inconstitucionalidade incidental de dispositivo da lei que disciplina a extração, industrialização e comercialização do amianto²⁰, o Tribunal voltou a debater sobre a finalidade do art. 52, X, da Constituição Federal e adotou uma equivalência entre o controle difuso e o concentrado, ao fundamento de que a chancela do Senado Federal seria apenas formal não podendo alterar a essência da declaração de inconstitucionalidade²¹.

Mais recentemente, no paradigma do Tema 885 da repercussão geral reconheceu-se que a declaração de inconstitucionalidade, em sede de recurso extraordinário com repercussão geral, possui os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes atribuídos às ações de controle abstrato, em consonância com o entendimento do Ministro Gilmar Mendes exposto na Reclamação nº 4.335 de que houve mutação constitucional do art. 52, inciso X, da CF, de modo que o instituto da suspensão pelo Senado Federal assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica.

Quanto às consequências dessas decisões em relação à sentença anterior que tenha apreciado relação jurídica duradoura ou sucessiva no tempo, Zavascki²² defende que a modificação delas oriunda (introdução do efeito vinculante e eficácia erga omnes) embora não seja apta a desconstituir automaticamente os efeitos passados e já consumados da sentença que julgou o caso concreto, terá, certamente, influência em relação aos seus efeitos futuros. Isso por conta da superior autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal e da natural aptidão que a elas assim se propiciará, de conferir a todos um tratamento igualitário em face da Constituição. Como visto, a premissa conceitual incontroversa adotada por Zavascki é a de que a força dos precedentes vinculantes sobre relação jurídica de trato continuado atua rebus sic stantibus.

4. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E A RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA: IN MEDIO VIRTUS

Diante da dinamicidade do direito, a lei passa a não ser condição suficiente para a garantia de segurança do jurisdicionado na manutenção das expectativas no tocante a situações jurídicas já consolidadas, assumindo a atividade jurisdicional papel importante no resguardo da certeza e da estabilidade dessas situações jurídicas. Como ensina Heleno Taveira Torres, em matéria tributária, os precedentes jurisprudenciais assumem espaço de vital importância na teoria das fontes do direito e concorrem para o direito vivo, naquilo que orientam as expectativas dos destinatários do sistema tributário e à própria reprodução normativa dos órgãos de jurisdição.²³

Tradicionalmente, a garantia da coisa julgada assume status de direito fundamental para a garantia da segurança jurídica. Nas palavras do Ministro Celso de Mello, a imutabilidade da coisa julgada se mostra impregnada de elevado conteúdo ético, social e jurídico, projetando-se sobre comportamentos de qualquer dos Poderes ou órgãos do Estado, de modo que, nem mesmo lei posterior que altere ou revogue prescrições normativas que tenham sido aplicadas pelo Poder Judiciário teria o poder de afetar ou desconstituir a autoridade da coisa julgada.²⁴ Segundo essa doutrina, a coisa julgada constitui verdadeira cláusula pétrea, devendo ser interpretada como a própria supremacia da Constituição, de modo que a lei e a decisão judicial subsequentes ficam vinculadas a sua inalterabilidade, sob pena de se negar o próprio estado democrático de direito, fundamento da República Federativa do Brasil.²⁵ Em oposição, doutrinadores como Humberto Theodoro Júnior defendem que o princípio da supremacia da Constituição se sobrepõe à garantia da intangibilidade da coisa julgada. Para seus defensores, reconhecer-se que a intangibilidade da coisa julgada pode ser relativizada quando presente ofensa aos parâmetros da Constituição não é negar sua essência, muito menos a importância do princípio da segurança jurídica, mas é, ao contrário de negar, reforçar o princípio da segurança jurídica, visto não haver insegurança maior do que a instabilidade da ordem constitucional.²⁶

No julgamento da ADI nº 2.418/DF²⁷, se, de um lado, o Supremo Tribunal Federal não acolheu a corrente doutrinária que sobrevaloriza a garantia da coisa julgada hierarquicamente acima de qualquer outro princípio constitucional, inclusive o da supremacia da Magna Carta²⁸, por outro, não aderiu à linha que confere prevalência máxima ao princípio da supremacia, sob pena de tornar inexequível qualquer sentença tida por inconstitucional.²⁹

Reconhecido o extremo entre essas duas correntes, prevaleceu, in medio virtus, a harmonia entre a garantia da coisa julgada e o primado da Constituição, de modo que o Plenário declarou a constitucionalidade de normas do Código de Processo Civil³⁰, introdutoras de mecanismos processuais com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado, dispondo ser inexigível obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em aplicação ou interpretação de lei tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Carta da República, desde que essa decisão seja anterior ao trânsito em julgado da decisão exequenda.

O assunto também foi ventilado no julgamento do Tema 733-RG³¹. No caso concreto, à época da sentença havia uma lei vedando a percepção de honorários e, mais de dois anos após o trânsito em julgado da sentença que negou os honorários com base nessa lei, ela foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

No Tema 733-RG, a questão estava em saber se a força vinculante e erga omnes da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle concentrado produziria efeitos automáticos capazes de invalidar a sentença anterior transitada em julgado. Na ocasião, ponderou-se que não estava em jogo atribuir um caráter absoluto à garantia da coisa julgada, e sim fazer valer a segurança jurídica, de modo que se entendeu não ser possível a rescisão da sentença, após transcorrido o prazo decadencial da ação rescisória, sob a alegação de que a norma que fundamentou a sentença foi posteriormente declarada inconstitucional.

No julgamento do Tema 494-RG³², envolvendo uma vantagem remuneratória concedida por sentença que havia sido inteiramente incorporada aos vencimentos dos demandantes por força de superveniente cláusula de dissídio coletivo, o Ministro Relator Teori Zavascki invocou a sua doutrina para estabelecer o que chamou de premissa conceitual incontroversa: a de que a força vinculante das sentenças sobre relação jurídica de trato continuado atua rebus sic stantibus. Na sua concepção, a superveniente alteração dos pressupostos de fato e jurídicos adotados para o juízo de certeza estabelecido no provimento judicial determina, como regra, a imediata cessação da eficácia executiva do julgado, independentemente de ação rescisória ou, salvo em estritas hipóteses previstas em lei, de ação revisional.

Duas considerações se tornam pertinentes acerca do alcance das teses firmadas nos Temas nªs 733 e 494 da repercussão geral. A primeira delas é que o caso concreto do Tema nº 733 cuidava de relação jurídica instantânea (não sucessiva) e envolvia matéria atinente a honorários advocatícios (não tributária). No tema, a discussão centrou-se na força vinculante e erga omnes de decisão tomada em sede de controle concentrado e se ela seria apta a rescindir (invalidar) automaticamente o comando da sentença individual transitada em julgado. A necessidade de ação rescisória ou de recurso cabível foi mais uma vez assentada pelo Supremo Tribunal Federal. A ressalva constante da ementa do julgado relativamente a execução de efeitos futuros da sentença se deu obiter dictum, espelhando apenas a posição doutrinária do Relator Ministro Teori Zavascki. A segunda delas diz respeito ao Tema nº 494 que, embora trate de relação jurídica continuada e sobre a eficácia temporal da decisão transitada em julgado, considerada a cláusula rebus sic stantibus, não esteve em jogo alteração da circunstância de direito a partir de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado ou na sistemática da repercussão geral.

Ademais, é importante ressaltar que, se de um lado o Supremo Tribunal Federal não acolhe o dogma da coisa julgada absoluta, de outro, tem traçado importante distinção entre relativização da coisa julgada - que atua no plano da validade da decisão transitada em julgado com efeitos pretéritos (ex tunc ) - e seus efeitos temporais, cujos reflexos se apresentam no plano da eficácia para o futuro (ex nunc).

A única ressalva feita quanto à legitimidade da relativização da coisa julgada relaciona-se a casos muito excepcionais como o apreciado no Tema 392-RG³³, em que se reconheceu a possibilidade de desconstituição da coisa julgada em ação de investigação de paternidade julgada improcedente por falta de provas, em decorrência da não realização de exame de DNA.

5. SEGURANÇA JURÍDICA E A IGUALDADE MATERIAL DO SISTEMA TRIBUTÁRIO: PONDERAÇÃO COM A GARANTIA DA COISA JULGADA

Para além das controvérsias doutrinária e jurisprudencial sobre quais seriam as decisões judiciais dotadas de efeitos vinculantes e/ou erga omnes e sobre a forma como elas atuam sobre as eficácias normativa e executiva das sentenças transitadas em julgado, o que se pode observar é que, na essência, as modificações das circunstâncias jurídicas acima delineadas, decorrem da introdução do efeito vinculante e da eficácia erga omnes dos precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Sem dúvidas, esses elementos (efeito vinculante e eficácia erga omnes) produzem resultados práticos relevantes na esfera da tributação. Suponha-se, v.g., que uma empresa tenha conseguido decisão judicial transitada em julgado prevendo a impossibilidade de ser em face dela cobrado o ICMS de certa unidade federada, sob o argumento de que a lei instituidora do imposto é formalmente inconstitucional. Sobrevém, posteriormente, decisão do Supremo Tribunal Federal, dotada de efeito vinculante e de eficácia erga omnes, reconhecendo a constitucionalidade dessa lei. O eventual entendimento de que tal decisão vale para todos, exceto para aquela empresa, poderia resultar em implicações perniciosas para a concorrência, na medida em que as empresas em geral teriam de recolher o tributo, enquanto aquela continuaria a não ser onerada com a exação, resultando, ainda, em tratamento anti-isonômico.

Cabem os mesmos questionamentos ao se imaginar que, no lugar de uma decisão judicial transitada em julgado favorável a determinado contribuinte, exista uma a ele desfavorável reconhecendo a constitucionalidade de determinado tributo, e que, posteriormente, o Supremo Tribunal Federal declare a inconstitucionalidade do tributo, em decisão com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Se aquela decisão continuar a ter eficácia mesmo após o advento da outra, ficará aquele contribuinte com um regime tributário prejudicial e de exceção, sendo de igual forma ferido o princípio da isonomia tributária.

As implicações negativas da decisão transitada em julgado tida por inconstitucional que tenha sido proferida em sede de ações coletivas foram apreciadas, por exemplo, na Ação Rescisória nº 6.015/SC, de relatoria do Ministro Gurgel de Faria³⁴. Discutia-se, no caso, se os importadores beneficiados pela decisão rescindenda - em razão do instituto da coisa julgada - deveriam continuar sendo privilegiados com a incidência do IPI apenas no desembaraço aduaneiro quando da importação de mercadorias para revenda, a despeito de todos os outros importadores estarem submetidos à incidência também na saída do produto importado, para revenda.

Fernando Facury Scaff sustenta que o impacto econômico decorrente da quebra da neutralidade fiscal em função de uma decisão transitada em julgado deve ser evitado pelo ordenamento jurídico, sob pena de quebra do princípio da livre concorrência, fundado que é na isonomia. Para ele, não deve haver prazo para que a questão seja levada ao Supremo Tribunal Federal, podendo-se pleitear a garantia da autoridade das suas decisões, inclusive por meio de da reclamação constitucional³⁵. Destaque-se ensaio de Scaff sobre os temas 881 e 885, lembrando ele que, mesmo antes da criação da repercussão geral e do julgamento do Tema 773, já apontava o caminho para equalização do sistema de controle difuso com o concentrado com vistas a se privilegiar o princípio da isonomia, sob o enfoque concorrencial nos mercados, garantindo o efeito econômico neutro à incidência tributária³⁶.

Souto Maior Borges chega a tratar a exoneração tributária ad aeternum de certas empresas por força de um julgado como uma isenção atípica, ao arrepio do princípio da legalidade e da isonomia e em detrimento da maioria dos contribuintes. Segundo Borges, a desequiparação de iguais - empresas oneradas e desoneradas, somente pode se dar retrospectivamente, como condição sine qua non da eficácia da proteção constitucional da coisa julgada³⁷.

Ao analisar exatamente a controvérsia da Lei nº 7.689/88, objeto dos Temas 881 e 885 da Repercussão Geral, Souto destaca que a isonomia não corresponde a um princípio constitucional qualquer. Mais precisamente, a legalidade isônoma seria o protoprincípio, o mais originário e condicionante dos princípios constitucionais, pois dele dependem todos os demais para a sua eficácia. Isso porque, além de constar do preâmbulo da Magna Carta, como manifestação jurídico-positiva da Justiça, a isonomia adentra no campo dos direitos fundamentais (art. 5º, II, CF), das relações tributárias em geral (art. 150, I e II, CF), da concessão de benefícios fiscais para promover o equilíbrio socioeconômico entre as regiões do País (art. 151, I e 165, § 7º, CF), das relações empresariais pela livre concorrência, como princípio geral da ordem econômica (art. 170, IV, CF) e, se desdobra também na coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF), como condicionante de seu conteúdo e de sua eficácia³⁸.

No mesmo sentido é o pensamento de Ricardo Lodi Ribeiro para quem a prevalência de uma decisão judicial transitada em julgado contrária à Constituição que beneficie ou prejudique um ou mais contribuintes acaba por conferir caráter absoluto à perspectiva individual da segurança jurídica . Ambas as hipóteses constituem privilégio e discriminação odiosos, violando princípios maiores da ordem constitucional tributária e econômica, com ênfase na isonomia e na livre concorrência³⁹.

Ávila, ao discorrer sobre a garantia da coisa julgada como uma manifestação da segurança jurídica, apesar de reconhecer a possibilidade de ocorrer situações em que um estado de desigualdade grave possa surgir em razão de uma decisão transitada em julgado favorecer ou prejudicar um contribuinte em detrimento de outros, não admite que a decisão do Supremo Tribunal Federal produza efeitos automáticos em relação às ações existentes ou já transitadas em julgado. Caso haja problema de igualdade a ser solucionado, seria preciso a propositura de ação rescisória para desconstituir a coisa julgada, se e quando cabível, ou o ingresso de uma ação ordinária de revisão para o futuro, e a partir do seu ingresso, do que foi estatuído na decisão judicial. Nesse caso, pressupõe-se o enquadramento da decisão da Suprema Corte como uma espécie de modificação do estado de direito⁴⁰.

6. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA E A FORÇA DOS PRECEDENTES VINCULANTES: TEMAS NºS 881⁴¹ E 885⁴² DA REPERCUSSÃO GERAL.

No Tema nº 881 da Repercussão Geral se está diante de julgamento, em controle concentrado, relativo à constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado. Por sua vez, o Tema nº 885 envolve debate sobre os efeitos das decisões proferidas pelo Tribunal Pleno em sede de controle difuso de constitucionalidade sobre a eficácia da coisa julgada material. Note-se que nos casos em julgamento reconheceu-se a inconstitucionalidade da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), instituída pela Lei nº 7.689/88, posteriormente declarada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso⁴³ e em sede de controle concentrado de constitucionalidade⁴⁴. A mesma controvérsia foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema nº 340, firmando-se a posição de que a manifestação posterior do Supremo Tribunal Federal, em sentido oposto à decisão judicial transitada em julgado, em nada pode alterar a relação jurídica estabilizada pela coisa julgada, sob pena de se negar validade ao próprio controle difuso de constitucionalidade⁴⁵.

No julgamento do mérito do Tema nº 881, ratificou-se a jurisprudência da Corte de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes decorrentes do juízo definitivo de constitucionalidade em sede de controle concentrado (ADI, ADO e ADC) possuem aptidão para alterar o estado de direito de relação tributária de trato continuado, rompendo o silogismo original da sentença judicial transitada em julgado, de modo a fazer cessar os efeitos prospectivos da primeira decisão, a partir da publicação da ata de julgamento da ação de índole abstrata, por força do art. 28 da Lei nº 9.868/1999.

No Tema 885 da Repercussão Geral, prevaleceu a orientação de que o juízo definitivo de constitucionalidade firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso anteriormente à instituição do regime de repercussão geral, por não ter natureza objetiva nem eficácia vinculante, não possui o condão de cessar a eficácia da coisa julgada que se houver formado, mesmo que em relação jurídica tributária de trato sucessivo. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das sentenças transitadas em julgado nas referidas relações.

Nos temas julgados, portanto, o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre três questões inovadoras e relevantes: (i) quais são os precedentes vinculantes e/ou com efeitos erga-omnes; (ii) o termo ad quem da eficácia da coisa julgada individual; (iii) o modo automático pelo qual cessa a eficácia da sentença para o futuro.

Parte da doutrina tem feito severas críticas à decisão do Supremo Tribunal Federal que significaria o fim da coisa julgada e da segurança jurídica. Declara-se até mesmo a “morte da coisa julgada e a loteria do direito tributário brasileiro”⁴⁶. Essa doutrina defende que a nova tese vinculante alterou semanticamente o sentido tradicional da coisa julgada, colocando em risco, prospectivamente, a segurança jurídica do contribuinte, pois estaria autorizando a administração tributária a desconstituir, por sua autotutela e por meio da sua exclusiva capacidade interpretativa do direito, a autoridade de uma decisão transitada em julgado⁴⁷. O que estaria em jogo, a partir dos novos paradigmas, não seria apenas “quando” uma coisa julgada dita “inconstitucional” perderá seus efeitos, mas especificamente no “quem” e no “como” isso passará a ser manejado em nosso sistema jurisdicional⁴⁸.

Do ponto de vista de garantir a máxima uniformidade jurisprudencial no contexto da proteção da confiança do contribuinte, a doutrina analisada ressalta que qualquer sensação ou intenção de real estabilidade jurídica no trato das relações já reguladas pelo judiciário será vã, ilusória e de mera aparência. Nesse novo cenário, estaria afastada a ideia tradicional de coisa julgada, não afetada automaticamente por outros julgados posteriores, passando a ter outro tipo de coisa julgada, a qual para sempre estará submetida a um futuro contingente capaz de provocar a sua revogação automática⁴⁹.

Indagado se a coisa julgada não existe mais, Heleno Taveira Torres diz que ela existe sim e que sempre prevalecerá. Segundo ele, nos Temas 881 e 885 afirmou-se o principio da segurança jurídica ao se estabelecer que essas decisões terão um efeito certo, qual seja, de irretroatividade e de observância das anterioridades⁵⁰.

Torres observa que diante da declaração de constitucionalidade de uma lei não há alteração da base normativa, mesmo que haja decisões judiciais individuais anteriores em sentido contrário. Desse modo, se por um lado a declaração de constitucionalidade em ação direta ou na sistemática da repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado, por outro, as condições que garantem um efeito certo sobre a cobrança dos tributos seriam suficientes para evitar insegurança jurídica⁵¹.

Diante de um giro hermenêutico em um específico aspecto do controle de constitucionalidade em matéria tributária⁵², é natural que surjam preocupações acerca de possíveis efeitos colaterais que impactem negativamente a proteção da confiança e a boa-fé do jurisdicionado.

Uma das preocupações surge de possível contradição externa nos julgados, tendo em vista que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha estabelecido, com a garantia da irretroatividade, que o julgamento vale a partir de sua conclusão e não gera a possibilidade de cobrança retroativa de tributos, ao não modular os efeitos sobre decisões já transitadas em julgado a favor dos contribuintes, acabou gerando o mesmo efeito colateral (cobrança retroativa de tributo) que procurou evitar na fixação da tese de repercussão geral.

No caso concreto da cobrança da CSLL, por exemplo, na ausência de modulação, prevaleceu que o marco temporal da decisão retroagiria à data do julgamento de mérito da ADI 15, ocorrido em 2007.

Vários questionamentos foram trazidos em sede de embargos de declaração e merecem ser equacionados pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em razão dos acirrados debates surgidos no julgamento do mérito dos recursos paradigmas e do apertado placar (6 x 5) sobre a necessidade de modulação dos efeitos da decisão.

O primeiro deles é se a decisão inovou no ordenamento jurídico, devendo ser aplicada somente para casos futuros. Nesse ponto, cabe reiterar e realçar que apenas no julgamento dos Temas nºs 881 e 885 é que o Supremo Tribunal Federal enfrentou a questão dos efeitos prospectivos e automáticos de suas decisões sobre as sentenças transitadas em julgado que versem sobre obrigações jurídicas tributárias de trato continuado, não se podendo, assim, afirmar que houve mera repetição de entendimento anterior.

Além disso, o alcance do art. 52, X, da Constituição Federal somente foi definido no julgamento do Tema 885, tanto que o Ministro Relator Roberto Barroso conclamou o Tribunal a reconhecer a mutação do referido dispositivo constitucional para as decisões proferidas em sede de repercussão geral, de modo que elas passem a ter os mesmos efeitos vinculantes e eficácia erga omnes próprios das ações de controle abstrato, independentemente de resolução senatorial.

Não se pode perder de vista, também, que o grau de vinculação normativa e de aparência de legitimidade da orientação do Superior Tribunal de Justiça firmada, há mais de 12 anos, no julgamento do Tema nº 340, cuja base de confiança se sobrepôs às decisões de outros órgãos do Poder Judiciário, são critérios que devem ser considerados para a aplicação do princípio da proteção da confiança relativamente às decisões eficazes e transitadas em julgado nas hipóteses de alteração jurisprudencial, como ocorreu a partir do julgamento dos Temas nºs 881 e 885. Inequivocamente houve uma guinada na jurisprudência e, nesse contexto, quebra da confiança legítima do cidadão no precedente vinculante da Corte Cidadã

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A função uniformizadora de qualquer ordenamento jurídico deve se dar em forma de sistema. Havendo choque entre princípio a solução deve ser encontrada com base no peso relativo de cada um deles, à vista de cada caso concreto, sendo que o preceito de menor densidade subsiste normalmente no sistema, apenas não se aplicando àquela hipótese em razão do outro ser de maior relevância para a situação examinada.⁵³

Assim, constatado estado extremo de desigualdade gerado pela prevalência ad aeternum da coisa julgada nas relações de trato continuado em matéria tributária, a solução adequada, segundo a perspectiva deste artigo, seria a harmonização do princípio da segurança jurídica, em sua feição individual de proteção da confiança, com o princípio da segurança jurídica, sob a perspectiva da igualdade e da livre concorrência, no interesse da coletividade, resguardando-se os efeitos pretéritos da coisa julgada e limitando-se seus efeitos para o futuro.

Nesse sentido, a eficácia futura dos precedentes vinculantes e/ou com efeitos erga omnes firmados pelo Supremo Tribunal Federal, como expressão de direito novo, deve produzir efeitos imediatos e automáticos sobre a coisa julgada material, independentemente de provocação do interessado ao Poder Judiciário.

A supremacia da Constituição, o tratamento isonômico e a autoridade dos precedentes com efeitos vinculante e/ou erga omnes nortearam a busca de solução para os problemas aqui analisados, de modo a alcançar a coerência no sistema e a impedir a perpetuação de regime tributário de exceção que viole a noção básica de igualdade e de Justiça, o qual não merece abrigo em um sistema jurídico em que os princípios convirjam.

É importante destacar, no entanto, que as diversas interpretações sobre o alcance e os efeitos temporais das decisões proferidas no Temas 881 e 885, por iguais razões de segurança jurídica e de isonomia, levam à conclusão de que as teses firmadas nos referidos paradigmas são verdadeiramente inovadoras e devem produzir efeitos prospectivos. Mesmo para os defensores de que a questão teria sido debatida no Tema 733-RG, é preciso lembrar que isso poderia caracterizar um overruling de um precedente, tendo em vista que a decisão mais recente foi bem mais ampla que a anterior. O mesmo se dá em razão do Tema nº 340-STJ, parecendo óbvio que os efeitos da decisão só poderiam se dar a partir da publicação da ata de julgamento do mérito desses últimos recursos paradigmáticos. Ou seja, em nenhuma hipótese as teses dos Temas 881 e 885 poderiam retroagir para alcançar ações judiciais já acobertadas pela coisa julgada material.

8. REFERÊNCIAS

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• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (1. Seção). Ação Rescisória 6015/SC. Relator: Min. Gurgel de Farias. Disponível em <Disponível em https://processo.stj.jus.br/SCON >. Acesso em: 07 jul. 2023.
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• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (1. Seção). Embargos de Divergência em Recurso Especial 1403532/SC, Relator: Min. Napoleão Maia. Relator p/ acórdão: Min. Mauro Campbell Marques, Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 18 de dezembro de 2015. Disponível em: <Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON >. Acesso em: 22 maio 2022.
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• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (1. Seção). Embargos de divergência em Recurso Especial 1411749/PR. Relator: Min. Sérgio Kukina. Relator p/ acórdão: Min Ari Pargendler, Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 11 de junho de 2014. Disponível em: <Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON >. Acesso em: 22 ago. 2022.
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• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (1. Seção). Recurso Especial 1118893/MG. Relator: Min. Arnaldo Esteves. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 06 de abril de 2011. Disponível em: <Disponível em: https://processo.stj.jus.br/SCON >. Acesso em: 14 set. 2022.
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• BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. (2. Turma). Recurso Especial 1427246/SC. Relator: Min. Og. Fernandes. Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 12 de dezembro de 2014. Disponível em <Disponível em https://processo.stj.jus.br/SCON >. Acesso em: 22 ago. 2022.
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  » https://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional/index.php/Dout15anos/article/view/3666/3755

• ¹
  CARVALHO, Paulo de Barros. O sobreprincípio da segurança jurídica e os primados que lhe objetiva no direito positivo brasileiro. Revista Brasileira de Direito Tributário, Ano X nº 58, set-out, 2016, p. 26.
• ²
  COSTA, Regina Helena. Curso de direito tributário. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 72.
• ³
  MESSA, Ana Flávia. Dimensão Objetiva da Segurança Jurídica. Cadernos de Dereito Actual, nº 3, 2015, p. 428. Disponível em: <http://www.cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/view/60/50>. Acesso em: 25/2/22.
• ⁴
  A dimensão estática do princípio da segurança jurídica é a “parte que diz respeito aos requisitos estruturais que o Direito deve reunir para servir de instrumento de orientação, de modo a que o cidadão possa, sem engano, livre e autonomamente, plasmar com dignidade o seu presente conforme ao Direito”. (ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 364).
• ⁵
  ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 364
• ⁶
  ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 371/373.
• ⁷
  ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p.223.
• ⁸
  ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2021, p. 389.
• ⁹
  ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 389
• ¹⁰
  ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 428
• ¹¹
  ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 513.
• ¹²
  ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica, 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2019, p. 513.
• ¹³
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (1ª Turma). Embargos de Declaração no Agravo em Recurso Extraordinário 704846/PR. Relator: Min. Dias Toffoli, Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 28 de maio de 2013. Disponível em https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search. Superior Tribunal de Justiça. (1. Turma). Recurso Especial 1545505/MG. Relator: Gurgel de Farias, Diário de Justiça Eletrônico. Brasília, 02 de agosto de 2019. Disponível em https://processo.stj.jus.br/SCON. Acesso em: 21 jul. 2022.
• ¹⁴
  ZAVASCKY, Teori Albino. Coisa julgada em matéria constitucional: Eficácia das sentenças nas relações jurídicas de trato continuado. Academia Brasileira de Direito Processual Civil. p. 4. Disponível em: htip://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Teori%20Zavascki%20020formatado.pdf. Acesso em 25/5/22.
• ¹⁵
  ZAVASCKI, Teori Albino, Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional [livro eletrônico], Thomson Reuters, Revista dos Tribunais, 4. Ed. 2017.
• ¹⁶
  ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional [livro eletrônico]. 4ª ed. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2017.
• ¹⁷
  ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional [livro eletrônico]. 4ª ed. São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2017.
• ¹⁸
  Vide o art. 102, § 2º, da Constituição Federal.
• ¹⁹
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 4.335/AC, Tribunal Pleno. Relator: Min. Gilmar Mendes, Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 22 de outubro de 2014. Disponível em https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/. Acesso em 02 nov. 2023.
• ²⁰
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  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. (Tribunal Pleno). Recurso Extraordinário 949297/CE, Relator: Min. Edson Fachin. Diário da Justiça Eletrônico. Brasília, 02 de maio de 2023. Disponível em https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe. Acesso em 06 jul. 2023.
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• ⁴⁶
  NETO. Arthur M. Ferreira. A morte da coisa julgada e a loteria do direito tributário brasileiro. Revista de Direito Tributário Atual. RDTA 53. 1º quadrimestre de 2023. Disponível em https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2350. Acesso em 02 nov. 2023.
• ⁴⁷
  NETO. Arthur M. Ferreira. A morte da coisa julgada e a loteria do direito tributário brasileiro. Revista de Direito Tributário Atual. RDTA 53. 1º quadrimestre de 2023. Disponível em https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2350, p. 387. Acesso em 02 nov. 2023.
• ⁴⁸
  NETO. Arthur M. Ferreira. A morte da coisa julgada e a loteria do direito tributário brasileiro. Revista de Direito Tributário Atual. RDTA 53. 1º quadrimestre de 2023. Disponível em https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2350, p. 398. Acesso em 02 nov. 2023.
• ⁴⁹
  NETO. Arthur M. Ferreira. A morte da coisa julgada e a loteria do direito tributário brasileiro. Revista de Direito Tributário Atual. RDTA 53. 1º quadrimestre de 2023. p 401. Disponível em https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2350. Acesso em 02 nov. 2023.
• ⁵⁰
  TORRES, Heleno Taveira. Coisa julgada tributária existe e sempre prevalecerá, Diz Heleno Torres. Redação Conjur. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jun-01/coisa-julgada-tributaria-existe-prevalecera-heleno-torres/. Acesso em 11 nov. 2023.
• ⁵¹
  TORRES, Heleno Taveira. Coisa julgada tributária existe e sempre prevalecerá, Diz Heleno Torres. Redação Conjur. Disponível em https://www.conjur.com.br/2023-jun-01/coisa-julgada-tributaria-existe-prevalecera-heleno-torres/. Acesso em 11 nov. 2023
• ⁵²
  SCAFF. Fernando Facury. As inovações do STF no julgamento dos Temas nº 881 e 885 sobre controle de constitucionalidade e os efeitos temporais da coisa julgada. Revista de Direito Tributário Atual. RDTA 53. 1º quadrimestre 2023. p. 453. Disponível em https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/2352. Acesso em 02 nov. 2023.
• ⁵³
  FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. A Extrafiscalidade e a Concretização do Princípio da Redução das Desigualdades Regionais. São Paulo: Quartier Latin, 2010, p. 46.

• 54
  Como citar esse artigo/How to cite this article: FARIA, Luiz Alberto Gurgel de; SANTOS, Lucilene Rodrigues; CARDOZO, Marcela Holanda Ribeiro. Segurança jurídica, coisa julgada e os precedentes vinculantes em matéria tributária na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Revista de Investigações Constitucionais, Curitiba, vol. 10, n. 3, e248, set./dez. 2023. DOI: 10.5380/rinc.v10i3.87595

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  26 Jan 2024
• Data do Fascículo
  2023

Histórico

• Recebido
  15 Set 2022
• Aceito
  13 Nov 2023