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Guarda compartilhada à luz da bioética e do biodireito

Resumo

A família é a base fundante da sociedade e o melhor local para a educação e o crescimento da criança. O divórcio é deletério à saúde das crianças, impactando sobretudo na saúde mental e no desempenho escolar, além ter reflexos na vida adulta. O convívio por período igualitário com pai e mãe após o divórcio – a guarda compartilhada – garante benefícios, empiricamente comprovados, ao bem-estar físico e psicológico das crianças. No entanto, muitas decisões judiciais decretam guarda compartilhada em menos de um terço das separações. Ao analisar controvérsias éticas e morais na inter-relação das ciências jurídicas com as ciências da saúde, o biodireito faz com que a bioética tenha eficácia. Por esse motivo, argumenta-se que ações judiciais de família devem seguir critérios multidisciplinares que considerem as crianças como sujeitos vulneráveis que precisam de proteção.

Divórcio; Ansiedade de separação; Desenvolvimento infantil; Poder familiar; Menores de idade

Abstract

Family is the founding basis of society and the best place for the education and growth of children. Divorce is deleterious to children’s health, mainly impacting their mental health and school performance, in addition to having impacts on adulthood. Living both with the father and the mother for an equal period of time after divorce – joint custody – guarantees empirically proven benefits to the physical and psychological well-being of children. However, judicial decisions decree joint custody in less than a third of separations. By analyzing ethical and moral controversies in the interrelation of legal sciences and health sciences, biolaw makes bioethics effective. Thus, it is discussed that family lawsuits should follow multidisciplinary criteria that consider children as vulnerable subjects who need protection.

Divorce; Anxiety, separation; Child development; Parenting; Minors

Resumen

La familia es la base de la sociedad y es el mejor lugar para la educación y el crecimiento del niño. El divorcio es perjudicial para la salud de los niños, especialmente afecta la salud mental y escolar, con repercusiones en la vida adulta. Vivir juntos por un período igual con el padre y la madre después del divorcio, la custodia compartida, es un elemento con una relación causal estadística para proteger la salud de los niños. Sin embargo, las decisiones judiciales han decretado la custodia compartida en menos de un tercio de las separaciones. Bioderecho es una forma de hacer que la bioética sea efectiva, mediante el análisis de controversias éticas y morales en la interrelación entre las ciencias jurídicas y las ciencias de la salud. Las acciones legales familiares deben llevarse a cabo de manera multidisciplinaria, considerando al niño como el sujeto más vulnerable a proteger.

Divorcio; Ansiedad de separación; Desarrollo infantil; Responsabilidad parental; Menores

A Constituição Brasileira de 1988 considera a família base fundante da sociedade e, em seu artigo 226, assevera que ela tem especial proteção do Estado 11. Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil [internet]. Brasília: Câmara dos Deputados; 1988 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3ntTjar
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. No entanto, embora seja considerada por muitos como o melhor lugar para o pleno desenvolvimento da criança, a família não é necessariamente uma instituição estável 22. Anderson J. The impact of family structure on the health of children: effects of divorce. Linacre Q [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];81(4):378-87. DOI: 10.1179/0024363914Z.00000000087 . Isso é evidenciado pelas taxas de divórcio, que cresceram substancialmente a partir da década de 1960, mantendo-se estáveis em um patamar relativamente elevado desde a década de 1980 – cerca de 30% dos casamentos terminam antes dos cinco anos e pouco menos da metade perduram além de 20 anos 33. Bohnert N, Milan A, Lathe H. Enduring diversity: living arrangements of children in Canada over 100 years of census. Ottawa: Minister of Industry; 2014. .

Os divórcios demandam intervenções do Poder Judiciário, que envolvem mais do que bens e valores monetários, mas práticas relacionadas à saúde e ao desenvolvimento das crianças. Por isso, segundo a acepção de Lumertz e Machado, em que o biodireito almeja analisar conflitos e controvérsias relacionados com a ciência jurídica e médica, passando pelo campo da moral, para servir como fundamentação às decisões que impliquem qualquer vínculo com a vida e a saúde, as ações judiciais no âmbito da família devem ser compreendidas à luz de debates amplos e multidisciplinares 44. Lumertz E, Machado G. Bioética e biodireito: origem, princípios e fundamentos. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];1(81):107-26. Disponível: https://bit.ly/3lXo083
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Ademais, segundo Barboza 55. Barboza H. Princípios da bioética e do biodireito. Bioética [Internet]. 2000 [acesso 3 mar 2020];8(2):209-16. Disponível: https://bit.ly/3jn57df
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, o direito é uma expressão da vontade coletiva que, além de um sistema interligado de regras e categorias, veicula valores de ordem moral. Se, no cômputo geral, o direito tem o poder de definir e dirimir a ordem social, no âmbito da família, a regulamentação jurídica coloca em discussão problemas que, muitas vezes, não serão resolvidos no âmbito estritamente judicial 66. Palhares D, Santos I, Melo A. Impactos do divórcio e da guarda compartilhada na saúde e no bem-estar das famílias. Rev Soc Bras Clín Méd [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];16(3):190-4. Disponível: https://bit.ly/3jmW1Nr
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, 77. Strong MI. Reflexões bioéticas em situações de família: a guarda compartilhada de filhos. Bioethikos [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];4(4):461-71. Disponível: https://bit.ly/3E5w0KJ
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. Os valores fundamentais do sistema jurídico – a vida, a dignidade humana, a liberdade, a igualdade, a proteção, a solidariedade – são expressos de forma universal e abstrata 88. Meirelles J. Biodireito e constituição. Revista do Direito Privado da UEL [Internet]. 2008 [acesso 3 mar 2020];1(1):1-9. Disponível: https://bit.ly/30Mfr87
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, constituindo, no âmbito da família, uma concepção e um paradigma moral de quais seriam os papéis do pai e da mãe na proteção e educação dos filhos após o divórcio 77. Strong MI. Reflexões bioéticas em situações de família: a guarda compartilhada de filhos. Bioethikos [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];4(4):461-71. Disponível: https://bit.ly/3E5w0KJ
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No direito de família, a complexidade e a sutileza dos casos concretos evocam, frequentemente, princípios elementares que são postos em conflito – por exemplo, um eventual processo em que haja o confronto entre o princípio do poder familiar como primordial na educação da criança e a proteção contra atitudes abusivas por parte dos familiares. Dessa maneira, as boas decisões em direito de família requerem conhecimento profundo não apenas do sistema jurídico, mas também dos dados advindos de estudos multidisciplinares sobre a dinâmica familiar – sociologia, demografia, saúde mental etc 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. .

Por sua vez, as reflexões no âmbito do biodireito também são complexas, pois dialogam com campos do conhecimento heterogêneos, tais como a saúde e o direito 44. Lumertz E, Machado G. Bioética e biodireito: origem, princípios e fundamentos. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];1(81):107-26. Disponível: https://bit.ly/3lXo083
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, 88. Meirelles J. Biodireito e constituição. Revista do Direito Privado da UEL [Internet]. 2008 [acesso 3 mar 2020];1(1):1-9. Disponível: https://bit.ly/30Mfr87
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. Desta forma, segundo Brito e Ventura 1010. Brito E, Ventura C. Bioética e biodireito: reflexões a luz do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. BJFS [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020];2(2):141-53. DOI: 10.17063/bjfs2(2)y2013141 , o biodireito é uma forma de fazer com que a bioética tenha eficácia, pois ele tem força para incidir sobre a realidade, exercendo uma função indicadora de procedimentos apropriados para que as decisões judiciais tenham as melhores chances de sanar ou minimizar os problemas advindos dos conflitos familiares, especialmente quando se trata do bem-estar dos menores de idade.

Breve histórico sobre a guarda após divórcio

Historicamente, as sociedades tratam da formação e dissolução dos vínculos conjugais sob três paradigmas: desestímulo ao divórcio; partilha dos bens do casal; e proteção à prole 1111. Derdeyn A. Child custody contests in historical perspective. Am J Psychiatry [Internet]. 1976 [acesso 3 mar 2020];133(12):1369-76. DOI: 10.1176/ajp.133.12.1369 . Na Antiguidade, em sociedades geograficamente distantes, como a Grécia, Roma e a China, o casamento e o divórcio eram tidos como assunto privativo do homem e da mulher 1212. Bei L. A glimpse of ancient Chinese divorce systems. All-China Womens Federation [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3DXfGvl
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. Os códigos variavam nos seus detalhes, mas, basicamente, o homem poderia se divorciar da mulher, devolvendo-a, com o dote, ao lar de seus pais. Em alguns casos, a esposa podia se divorciar livremente; em outros, era necessário a aprovação de um comitê ou comprovação de violência doméstica 1313. Weiner BA. An overview of child custody laws. Hosp Community Psychiatry [Internet]. 1985 [acesso 3 mar 2020];36(8):838-43. DOI: 10.1176/ps.36.8.838 . Curiosamente, o pai da esposa poderia, a qualquer momento, requerer o divórcio, reavendo a filha e o dote.

Os filhos, por sua vez, eram tidos como propriedade paterna, ao menos nas sociedades patrilineares, patriarcais ou patrilocais em que a agricultura era a base econômica, dependendo de sua força de trabalho como auxiliar na produção 1414. Mason M. The roller coaster of child custody law over the last half century. Journal of the American Academy of Matrimonial Lawyers [Internet]. 2012 [acesso 3 mar 2020];24:451-66. Disponível: https://bit.ly/2Zc5OiA
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. Entretanto, essa norma não era tão rígida. Thompson 1515. Thompson JC. Divorce in Ancient Rome. Women in the Ancient World [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3CcFQtm
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resgata um processo judicial da Roma antiga no qual a guarda das crianças ficou com a mãe, pois ela conseguiu provar que o pai era ébrio e inapto ao trabalho.

Desde a Idade Antiga e ao longo da Idade Média, a questão da partilha de bens e da herança trazia conflitos complexos quando se confrontavam os filhos do casamento, os filhos provenientes de casais divorciados e os filhos nascidos em relações de adultério 1616. Wright DC. The crisis of child custody: a history of the birth of family law in England. Columbia Journal of Gender and Law [Internet]. 2002 [acesso 3 mar 2020];11:175-270. Disponível: https://bit.ly/3G57YBd
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. Na China, por volta de 200 a.C., o imperador Qin Shi Huang ordenou que seus súditos mantivessem a estabilidade das famílias 1212. Bei L. A glimpse of ancient Chinese divorce systems. All-China Womens Federation [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3DXfGvl
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Na Europa medieval, a Igreja Católica conseguiu inserir gradualmente nos códigos legais a proibição do divórcio. Caso um casal quisesse anular seu casamento era necessário comprovar situações muito específicas (tais como consanguinidade, fraude documental, idade menor que o mínimo aceitável etc.) e o procedimento era bastante caro – o que não impedia, naturalmente, o adultério e o abandono do lar. Também não era considerado algum tipo de proteção jurídica para as crianças 1111. Derdeyn A. Child custody contests in historical perspective. Am J Psychiatry [Internet]. 1976 [acesso 3 mar 2020];133(12):1369-76. DOI: 10.1176/ajp.133.12.1369 .

Ao longo da Revolução Industrial (séculos XVIII-XIX), a Inglaterra passou por um processo de rápido crescimento demográfico, migração da população rural para o meio urbano e formação das grandes cidades industriais, onde os habitantes sofriam com a marginalidade, miséria, epidemias, delinquência juvenil e violência urbana. Em meio a políticas de controle social, a lei da guarda da criança foi reformulada, em 1857, consolidando a figura jurídica da pensão alimentícia 1616. Wright DC. The crisis of child custody: a history of the birth of family law in England. Columbia Journal of Gender and Law [Internet]. 2002 [acesso 3 mar 2020];11:175-270. Disponível: https://bit.ly/3G57YBd
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Além da inexistência de métodos contraceptivos eficazes, parte considerável do trabalho das mulheres e dos jovens não tinha lugar no meio rural, mas em fábricas insalubres totalmente incompatíveis com as necessidades das fases de gravidez e puerpério, bem como da infância. Assim, reconhece-se que a divisão social de trabalho intrafamiliar entre pai provedor e mãe cuidadora foi, naquele contexto, um avanço social e uma forma de proteção à infância.

Enquanto a Europa institucionalizava mudanças profundas no direito de família, no Brasil, o primeiro Código Civil – Lei 3.071/1916 1717. Brasil. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Aprova o Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 5 jan 1916 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3BbyEwF
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– dedicava 144 artigos para regulamentar o casamento e apenas três para a guarda dos menores. Essa lei manteve regras que vigoravam desde o período colonial, como a devolução do dote à esposa em caso de desquite e a guarda paterna dos meninos maiores de seis anos e das meninas maiores de idade.

Ademais, o referido Código Civil diferenciava, para fins de herança, guarda e pensão alimentícia e os filhos “‘legítimos”’ e “‘ilegítimos”’, de tal forma que os filhos nascidos fora do casamento não tinham direito à herança nem à pensão alimentícia e, por sua vez, o convívio da prole “ilegítima” com o pai poderia ser proibido.

Na década de 1940, a lei foi reformada: o Decreto-Lei 3.200/1941 1818. Brasil. Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941. Dispõe sobre a organização e proteção da família. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 19 abr 1941 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2Z9lqCX
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estabeleceu direitos de reconhecimento de paternidade de herança aos filhos fora do casamento. Poucos anos depois, o jornalista Assis Chateaubriand, para conseguir a guarda de sua filha Teresa, forçou o então presidente Getúlio Vargas a emitir dois decretos modificando detalhes no regime de guarda das crianças: o Decreto-Lei 4.737, de 24 de setembro de 1942 1919. Brasil. Decreto-Lei nº 4.737, de 24 de setembro de 1942. Dispõe sobre o reconhecimento de filhos naturais. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 26 set 1942 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3DZa1Fc
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, e o Decreto-Lei 5.213, de 21 de janeiro de 1943 2020. Brasil. Decreto-Lei nº 5.213, de 21 de janeiro de 1943. Modifica o art. 16 da lei sobre a organização e proteção da família. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 25 jan 1943 [acesso 3 março 2020]. Disponível: https://bit.ly/3BZXVLb
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, que foram grosseiramente chamados de “Lei Teresoca”.

Tais decretos modificavam o artigo 16 do Decreto-Lei de 1941, estabelecendo a guarda preferencialmente ao pai nos seguintes termos: O filho natural, enquanto menor, ficará sob o poder do progenitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, sob o do pai, salvo se o juiz decidir doutro modo, no interesse do menor 1919. Brasil. Decreto-Lei nº 4.737, de 24 de setembro de 1942. Dispõe sobre o reconhecimento de filhos naturais. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 26 set 1942 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3DZa1Fc
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, 2020. Brasil. Decreto-Lei nº 5.213, de 21 de janeiro de 1943. Modifica o art. 16 da lei sobre a organização e proteção da família. Diário Oficial da União [Internet]. Rio de Janeiro, 25 jan 1943 [acesso 3 março 2020]. Disponível: https://bit.ly/3BZXVLb
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. Em 1962, a Lei 4.121/1962 2121. Brasil. Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962. Dispõe sobre a situação jurídica da mulher casada. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 3 set 1962 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3m16v6M
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alterou dispositivos do Código Civil de 1919, dispondo da situação jurídica da mulher casada e, em relação às crianças, na regulamentação de que a mulher não perdesse seu poder familiar sobre elas em caso de novo casamento.

A década de 1960 combinou o uso da penicilina e dos novos antibióticos para as doenças sexualmente transmissíveis com o surgimento da pílula anticoncepcional e uma miríade movimentos sociais, que modificaram profundamente os valores relativos ao casamento, divórcio e cuidados com os filhos. Enquanto na Europa e nos Estados Unidos se ensaiava o que hoje é chamado de guarda compartilhada, isto é, o convívio das crianças em tempo equilibrado com o pai e a mãe, em 1970, no Brasil, a guarda foi decretada como sendo preferencialmente materna. Segundo o artigo 1º da Lei 5.582/1970, o filho natural enquanto menor ficará sob o poder do genitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o poder da mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo ao menor 2222. Brasil. Lei nº 5.582, de 16 de junho de 1970. Altera o artigo 16 do Decreto-Lei nº 3.200, de 19 de abril de 1941, que dispõe sobre a organização e proteção da família. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 17 jun 1970 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3AZA1ON
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.

O Brasil modernizou suas leis conjugais em 1977 por meio da Lei 6.515/1977 2323. Brasil. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 26 dez 1977 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38649
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. Dos seus 54 artigos, cinco eram dedicados às questões de pensão alimentícia e oito à guarda dos filhos. Os artigos 10 e 15 garantiam à mãe a guarda dos filhos e ao pai o direito de visita e o elemento de “‘fiscalização” 2323. Brasil. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 26 dez 1977 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38649
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. Considera-se que o Brasil instituiu tardiamente um regime jurídico de convívio pós-divórcio, pois um regulamento similar já havia sido estabelecido aproximadamente um século antes na Inglaterra, embora estivesse então sob questionamentos sociais e jurídicos profundos 1111. Derdeyn A. Child custody contests in historical perspective. Am J Psychiatry [Internet]. 1976 [acesso 3 mar 2020];133(12):1369-76. DOI: 10.1176/ajp.133.12.1369 . Recentemente, entraram em vigor no Brasil a Lei 12.318/2010 2424. Brasil. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o art. 236 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 26 ago 2010 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2Z4o7pt
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, que versa sobre a alienação parental, e a Lei 13.058/2014 2525. Brasil. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os Arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 24 dez 2014 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38TSF
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, que decreta como regra a guarda compartilhada com convívio equilibrado entre os genitores.

Impactos do divórcio: saúde e bem-estar das crianças

O divórcio impacta negativamente na saúde das crianças. No início do século XX, antes da descoberta dos antibióticos e antes dos programas de vacinação em massa, crianças de pais divorciados apresentavam maior risco de mortalidade 2626. Thomas J, Hognas R. The effect of parental divorce on the health of adult children. Longit Life Course Stud [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];6(3):279-302. DOI: 10.14301/llcs.v6i3.267 . Quando se analisam as estatísticas atuais em saúde mental e escolar, as crianças de pais divorciados, em comparação com as de famílias estáveis, apresentam maiores chances de desenvolver transtornos psiquiátricos e comportamentais, tais como abandono escolar, drogadição, tabagismo, gravidez não planejada, dentre outros 2727. Gahler M, Palmtag EL. Parental divorce during childhood in Sweden: changed experience, unchanged affect. Families and Societies [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];15:1-31. Disponível: https://bit.ly/3G3EUtL
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28. van Brummen-Grigori O, Buunk A. Does father abandonment have consequences for the reproductive strategies of girls? A study in Curaçao. Evolution, Mind and Behaviour [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];13:19-35. DOI: 10.1556/2050.2015.0002
- 2929. Seijo D, Farina F, Corras T, Novo M, Arce R. Estimating the epidemiology and quantifying the damages of parental separation in children and adolescents. Front Psychol [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];7:1611. DOI: 10.3389/fpsyg.2016.01611 – inclusive, a incidência de desordens psiquiátricas é maior na adolescência, com a prescrição de psicofármacos 2727. Gahler M, Palmtag EL. Parental divorce during childhood in Sweden: changed experience, unchanged affect. Families and Societies [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];15:1-31. Disponível: https://bit.ly/3G3EUtL
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28. van Brummen-Grigori O, Buunk A. Does father abandonment have consequences for the reproductive strategies of girls? A study in Curaçao. Evolution, Mind and Behaviour [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];13:19-35. DOI: 10.1556/2050.2015.0002
- 2929. Seijo D, Farina F, Corras T, Novo M, Arce R. Estimating the epidemiology and quantifying the damages of parental separation in children and adolescents. Front Psychol [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];7:1611. DOI: 10.3389/fpsyg.2016.01611 .

Portanto, danos decorrentes do impacto do divórcio não se restringem à infância, mas pervadem a vida adulta, sendo importante salientar que tais desordens de saúde também ocorrem em crianças que cresceram sob estabilidade conjugal dos pais. Ainda assim, no contexto do divórcio há um risco epidemiológico significativo, no qual não apenas esses eventos tendem a ocorrer com mais frequência, como a gravidade tende a ser maior 2727. Gahler M, Palmtag EL. Parental divorce during childhood in Sweden: changed experience, unchanged affect. Families and Societies [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];15:1-31. Disponível: https://bit.ly/3G3EUtL
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28. van Brummen-Grigori O, Buunk A. Does father abandonment have consequences for the reproductive strategies of girls? A study in Curaçao. Evolution, Mind and Behaviour [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];13:19-35. DOI: 10.1556/2050.2015.0002
- 2929. Seijo D, Farina F, Corras T, Novo M, Arce R. Estimating the epidemiology and quantifying the damages of parental separation in children and adolescents. Front Psychol [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];7:1611. DOI: 10.3389/fpsyg.2016.01611 .

Estudos atuais corroboram o conhecimento consolidado desde a Segunda Guerra Mundial, quando Fagan e colaboradores 3030. Fagan J, Day R, Lamb M, Cabrera N. Should researchers conceptualize differently the dimensions of parenting of fathers and mothers? J Fam Theory Rev [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];6(3):390-405. DOI: 10.1111/jftr.12044 avaliaram dados europeus e concluíram que a presença paterna no lar é importante à saúde psíquica e comportamental das crianças – presença não substituível por um padrasto. Tais resultados são similares aos das crianças órfãs de mãe. Portanto, conclui-se que, além do sustento econômico, a presença do pai e da mãe no lar é um elemento muito importante para o desenvolvimento da criança – exceto em casos drásticos, como doença psiquiátrica, drogadição e violência doméstica.

Além do impacto psíquico do divórcio na saúde da criança, ele também eleva os riscos de problemas econômicos na família. Por exemplo, na Europa e na América do Norte, os lares que estão dentro da linha de pobreza são caracterizados por crianças e suas mães divorciadas, em razão do abandono paterno, tanto afetivo quanto material 22. Anderson J. The impact of family structure on the health of children: effects of divorce. Linacre Q [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];81(4):378-87. DOI: 10.1179/0024363914Z.00000000087 . Gahler e Palmtag 2727. Gahler M, Palmtag EL. Parental divorce during childhood in Sweden: changed experience, unchanged affect. Families and Societies [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];15:1-31. Disponível: https://bit.ly/3G3EUtL
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e Gratz 3131. Gratz M. When growing up without a parent does not hurt: parental separation and the compensatory effect of social origin. Eur Sociol Rev [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];31(5):546-57. DOI: 10.1093/esr/jcv057 analisaram dados dos filhos de pais divorciados de maior nível social e concluíram que, mesmo em um padrão econômico e desempenho escolar razoáveis, existe impacto epidemiológico desfavorável quanto a saúde mental/psíquica e drogadição, por exemplo, maior propensão à drogadição e maior incidência de sintomas psíquicos tratados de forma medicamentosa.

Segundo Biblarz e Stacey 3232. Biblarz T, Stacey J. How does the gender of parents matter? J Marriage Fam [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];72:3-22. DOI: 10.1111/j.1741-3737.2009.00678.x , nos países ocidentais, cerca de 80% das crianças de pais divorciados vivem sob guarda materna. O perfil das crianças sob guarda paterna apresenta algumas peculiaridades:

  • O pai que move processos judiciais pela guarda apresenta nível socioeconômico mais elevado, de tal forma que o divórcio e os cuidados com as crianças não representam queda no nível social;

  • A guarda paterna tende a ser concedida quando: 1) há sérias desordens sociais e de comportamento por parte da mãe; 2) as crianças são mais velhas; 3) adolescentes e pré-adolescentes com comportamentos agressivos, muitas vezes contra a mãe 3232. Biblarz T, Stacey J. How does the gender of parents matter? J Marriage Fam [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];72:3-22. DOI: 10.1111/j.1741-3737.2009.00678.x .

Assim, estudos populacionais tendem a considerar a minoria das crianças que ficam sob guarda paterna unilateral como um subconjunto específico. Por essa razão essas variáveis devem ser levadas em conta nos estudos epidemiológicos envolvendo a guarda dos filhos.

A questão do divórcio diz respeito à saúde das crianças, e esse problema é mediado não pelas estruturas usuais em saúde (clínicas, hospitais etc.), mas pelo Poder Judiciário. Os riscos da dissolução do casamento não revelam por si uma situação perfeitamente delimitada, visto que se trata de uma possibilidade que acompanha os menores ao longo de anos e com potenciais impactos negativos.

Ademais, os processos mentais decorrentes do divórcio nas crianças não costumam ser percebidos de modo explícito, pois elas frequentemente se comportam “como se tudo estivesse bem” e já estivessem adaptadas à nova rotina. Nesse ponto, a epidemiologia nos mostra que os impactos psicológicos da vida adulta têm relação com o acúmulo de ausências e privações de afeto sofridas pelas crianças e adolescentes de pais divorciados.

Divórcio litigioso: alienação parental

A separação conjugal é um período tenso e dramático, mas o divórcio litigioso pode ser agressivo, inclusive com ações judiciais no âmbito criminal, havendo invariavelmente o fenômeno da alienação parental 3333. Joyce A. High conflict divorce: a form of child neglect. Family Court Review [Internet]. 2016 [acesso 5 nov 2021];54(4):642-56. DOI: 10.1111/fcre.12249 , 3434. Visser M, Finkenauer C, Schoemaker K, Kluwer E, van der Rijken R, van Lawick J et al. I´ll never forgive you: high conflict divorce, social network and co-parenting conflicts. J Child Fam Stud [Internet]. 2017 [acesso 3 mar 2020];26(11):3055-66. DOI: 10.1007/s10826-017-0821-6 – isto é, a tentativa de um ou de ambos os pais de causar sofrimento psíquico ao outro, por exemplo, bloqueando o convívio com os filhos 3535. Gardner RA. Psychotherapy with children of divorce. New York: Jason Aronson; 1976. , 3636. Palmer NR. Legal recognition of the parental alienation syndrome. Am J Fam Ther [Internet]. 1988 [acesso 3 mar 2020];16(4):361-3. DOI: 10.1080/01926188808250742 . Assim, embora o impedimento exija fatos graves de violência/negligência, muitos processos judiciais de divórcio litigioso são baseados em acusações infundadas, fantasiosas, com sobrevalorização de fatos irrelevantes que desqualificam e afastam o ex-cônjuge do contato com as crianças 3737. Amendola M. Crianças no labirinto das acusações: falsas alegações de abuso sexual. Curitiba: Juruá; 2009. , 3838. Turkat I. Divorce related malicious mother syndrome. J Fam Viol [Internet]. 1995 [acesso 3 mar 2020];10(3):253-64. DOI: 10.1007/BF02110992 .

Tais processos, segundo levantamento de Amendola 3737. Amendola M. Crianças no labirinto das acusações: falsas alegações de abuso sexual. Curitiba: Juruá; 2009. , atingem grandes proporções nas varas de família. A profusão dos casos obscuros e limítrofes é prejudicial às crianças, que efetivamente sofrem de abusos e maus tratos, pois eles colocam em dúvida muitas queixas reais de alienação ou de abuso. A avaliação dos casos é sutil, exige preparo adequado dos agentes jurídicos e a aplicação de longos protocolos para sua comprovação e distinção daqueles intencionalmente fabricados e oriundos de desordens emocionais relacionadas ao divórcio 3939. Gardner R. Protocols for the sex abuse evaluation. New York: Creative Commons; 1995. .

Segundo Bernet, Baker e Verocchio 4040. Bernet W, Baker A, Verocchio M. Symptom checklist 90 revised score in adult children exposed to alienating behaviors: an Italian sample. J Forensic Sci [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];60(2):357-62. DOI: 10.1111/1556-4029.12681 , as maiores vítimas da alienação parental são as próprias crianças. Segundo eles, a queixa mais angustiante das crianças é serem envolvidas no conflito e forçadas a tomar decisões morais e de valor sobre quem está certo ou errado, quem foi o agressor ou a vítima no processo de separação. Além disso, inquéritos epidemiológicos mostram que na vida adulta, marcas, lembrança e menções de exposição sistemática e recorrente a comportamentos de alienação parental ( Quadro 1 ) estão relacionados à maior incidência e gravidade de sintomas psíquicos (depressão, ansiedade, ideação paranoide etc.) em comparação com o grupo de adultos filhos de pais divorciados que não relataram tais lembranças 4141. Baker A, Verocchio M. Exposure to parental alienation and subsequent anxiety and depression in Italian adults. Am J Fam Ther [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];44(5):255-71. DOI: 10.1080/01926187.2016.1230480 .

Quadro 1
Lista de alguns comportamentos caracterizados como atos de alienação parental

Em outras palavras, as práticas de alienação parental são tipificados de forma epidemiológica como atos de violência contra a criança 3333. Joyce A. High conflict divorce: a form of child neglect. Family Court Review [Internet]. 2016 [acesso 5 nov 2021];54(4):642-56. DOI: 10.1111/fcre.12249

34. Visser M, Finkenauer C, Schoemaker K, Kluwer E, van der Rijken R, van Lawick J et al. I´ll never forgive you: high conflict divorce, social network and co-parenting conflicts. J Child Fam Stud [Internet]. 2017 [acesso 3 mar 2020];26(11):3055-66. DOI: 10.1007/s10826-017-0821-6

35. Gardner RA. Psychotherapy with children of divorce. New York: Jason Aronson; 1976.

36. Palmer NR. Legal recognition of the parental alienation syndrome. Am J Fam Ther [Internet]. 1988 [acesso 3 mar 2020];16(4):361-3. DOI: 10.1080/01926188808250742

37. Amendola M. Crianças no labirinto das acusações: falsas alegações de abuso sexual. Curitiba: Juruá; 2009.

38. Turkat I. Divorce related malicious mother syndrome. J Fam Viol [Internet]. 1995 [acesso 3 mar 2020];10(3):253-64. DOI: 10.1007/BF02110992

39. Gardner R. Protocols for the sex abuse evaluation. New York: Creative Commons; 1995.

40. Bernet W, Baker A, Verocchio M. Symptom checklist 90 revised score in adult children exposed to alienating behaviors: an Italian sample. J Forensic Sci [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];60(2):357-62. DOI: 10.1111/1556-4029.12681
- 4141. Baker A, Verocchio M. Exposure to parental alienation and subsequent anxiety and depression in Italian adults. Am J Fam Ther [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];44(5):255-71. DOI: 10.1080/01926187.2016.1230480 , pois representam um dano potencial à saúde. Esperar a vida adulta para então medicalizar os transtornos não é um caminho responsável e ético. Deve-se antever e examinar os fatores causais presentes na inter-relação conflituosa entre os ex-cônjuges e a interface na formação da vida dos filhos.

Guarda compartilhada: desfechos em saúde

A guarda compartilhada teve início por volta da década de 1970 por meio de arranjos feitos pelos próprios casais, inclusive entre alguns que, não necessariamente, mantinham bom relacionamento no pós-divórcio 4242. Woolley P. Shared custody: demanded by parents, discouraged by courts. Family Advocate [Internet]. 1978 [acesso 3 mar 2020];1(1):6-9,33-4. Disponível: https://bit.ly/3AWBo0A
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. Ou seja, surgiu, não por iniciativa estatal, mas de experimentos dos próprios cidadãos, expressando valores de igualdade social e conjugal.

Nessas experiências, as rotinas de convívio com o pai e com a mãe se mostraram diversificadas, conforme as peculiaridades de cada ex-casal, tais como a intercalação de semanas, quinzenas, meses, semestres e até mesmo anos. Em todos os casos, a escola exerce papel central na distribuição de convívio, de modo que, quanto mais fácil for o acesso de ambos os genitores a ela, mais efetivos são os arranjos de convívio/guarda compartilhada 66. Palhares D, Santos I, Melo A. Impactos do divórcio e da guarda compartilhada na saúde e no bem-estar das famílias. Rev Soc Bras Clín Méd [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];16(3):190-4. Disponível: https://bit.ly/3jmW1Nr
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, 4242. Woolley P. Shared custody: demanded by parents, discouraged by courts. Family Advocate [Internet]. 1978 [acesso 3 mar 2020];1(1):6-9,33-4. Disponível: https://bit.ly/3AWBo0A
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.

Apesar das objeções dos tribunais em decretar ou homologar acordos de guarda compartilhada 4242. Woolley P. Shared custody: demanded by parents, discouraged by courts. Family Advocate [Internet]. 1978 [acesso 3 mar 2020];1(1):6-9,33-4. Disponível: https://bit.ly/3AWBo0A
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, a metanálise de Bauserman 4343. Bauserman R. A meta-analysis of parental satisfaction, adjustment and conflict in joint custody and sole custody following divorce. J Divorce Remarriage [Internet]. 2012 [acesso 3 mar 2020];53(6):464-88. DOI: 10.1080/10502556.2012.682901 mostrou, em 2002, que a ela se relaciona de modo estatisticamente homogêneo a melhores resultados em saúde mental e acadêmicos do que a guarda unilateral. Em relação à delinquência juvenil e ao abandono escolar, o regime de guarda compartilhada apresentou o mesmo grau de desajustamento social que famílias intactas, sendo ambas significativamente inferiores à guarda unilateral 4444. Baude A, Pearson J, Drapeau S. Child adjustment in joint physical custody versus sole custody: a meta-analytic review. J Divorce Remarriage [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];57(5):338-60. DOI: 10.1080/10502556.2016.1185203 . Esses estudos codificaram estatisticamente que filhos criados sem um dos genitores têm maior tendência à marginalidade.

Desde o início do século XXI, vários países adotaram leis que tornaram a guarda compartilhada o padrão para as crianças no pós-divórcio. Isso é confirmado por metanálises e revisões sistemáticas mais recentes, porém com amostras maiores – mais de 27 mil crianças em diferentes países (Estados Unidos, Canadá, Noruega, Suécia, Países Baixos e Austrália) 4343. Bauserman R. A meta-analysis of parental satisfaction, adjustment and conflict in joint custody and sole custody following divorce. J Divorce Remarriage [Internet]. 2012 [acesso 3 mar 2020];53(6):464-88. DOI: 10.1080/10502556.2012.682901

44. Baude A, Pearson J, Drapeau S. Child adjustment in joint physical custody versus sole custody: a meta-analytic review. J Divorce Remarriage [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];57(5):338-60. DOI: 10.1080/10502556.2016.1185203

45. Bergstrom M, Fransson E, Modin B, Berlin M, Gustafsson P, Hjern A. Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Commun H [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020]; 69(8):769-74. DOI: 10.1136/jech-2014-205058

46. Nielsen L. Shared residential custody: review of the research (part I of II). Am J Fam Law [Internet]. 2013 [acesso 3 março 2020]; 27(123-37). Disponível: https://bit.ly/3vBUk3B
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47. Nielsen L. Shared physical custody: summary of 40 studies on outcomes for children. J Divorce Remarriage [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];55(8):613-35. DOI: 10.1080/10502556.2014.965578
- 4848. Wadsby M, Priebe G, Svedin C. Adolescents with alternating residence after parental divorce: a comparison with adolescents living with both parents or with a single parent. J Child Custody [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];11(3):202-15. DOI: 10.1080/15379418.2014.943448 . Os resultados são consistentes em todos os estratos sociais, sendo a guarda compartilhada superior à unilateral nos desfechos analisados: desempenho escolar, delinquência juvenil, gravidez não planejada, tabagismo, etilismo e drogadição 4343. Bauserman R. A meta-analysis of parental satisfaction, adjustment and conflict in joint custody and sole custody following divorce. J Divorce Remarriage [Internet]. 2012 [acesso 3 mar 2020];53(6):464-88. DOI: 10.1080/10502556.2012.682901

44. Baude A, Pearson J, Drapeau S. Child adjustment in joint physical custody versus sole custody: a meta-analytic review. J Divorce Remarriage [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020];57(5):338-60. DOI: 10.1080/10502556.2016.1185203

45. Bergstrom M, Fransson E, Modin B, Berlin M, Gustafsson P, Hjern A. Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Commun H [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020]; 69(8):769-74. DOI: 10.1136/jech-2014-205058

46. Nielsen L. Shared residential custody: review of the research (part I of II). Am J Fam Law [Internet]. 2013 [acesso 3 março 2020]; 27(123-37). Disponível: https://bit.ly/3vBUk3B
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47. Nielsen L. Shared physical custody: summary of 40 studies on outcomes for children. J Divorce Remarriage [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];55(8):613-35. DOI: 10.1080/10502556.2014.965578
- 4848. Wadsby M, Priebe G, Svedin C. Adolescents with alternating residence after parental divorce: a comparison with adolescents living with both parents or with a single parent. J Child Custody [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];11(3):202-15. DOI: 10.1080/15379418.2014.943448 .

Braver e Votruba 4949. Braver S, Votruba A. Does joint physical custody “cause” children´s better outcomes? J Divorce Remarriage [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];59(5):452-68. DOI: 10.1080/10502556.2018.1454203 apontam que tais resultados apresentam relação estatística de causalidade, isto é, independentemente do grau de conflito do ex-casal após o divórcio, a manutenção do convívio com o pai e a mãe por tempo igualitário (ou quase) é um dos elementos delineadores da proteção à saúde mental e escolar das crianças. Isso é válido principalmente quando os ex-casais não conseguem um relacionamento minimamente harmonioso.

É preciso frisar que saúde mental é uma questão de muitas e complexas variáveis e as mensurações estatísticas mostram que, apesar de consistente, a guarda compartilhada é um elemento leve a moderado na prevenção de transtornos mentais dos filhos 4949. Braver S, Votruba A. Does joint physical custody “cause” children´s better outcomes? J Divorce Remarriage [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];59(5):452-68. DOI: 10.1080/10502556.2018.1454203 .

Dificuldades à implementação da guarda compartilhada

Existe diferença semântica da palavra “guarda” entre os ambientes jurídicos e os estudos em saúde. No âmbito jurídico, guarda diz respeito ao poder decisório, enquanto em termos de saúde pública refere-se ao convívio 66. Palhares D, Santos I, Melo A. Impactos do divórcio e da guarda compartilhada na saúde e no bem-estar das famílias. Rev Soc Bras Clín Méd [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];16(3):190-4. Disponível: https://bit.ly/3jmW1Nr
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. Essa heterogeneidade do significado do termo “guarda” gera vieses em saúde pública, pois, não raro, o juiz decreta guarda compartilhada na qual um dos genitores convive com a prole apenas um final de semana por quinzena 5050. Brito L, Gonsalves E. Guarda compartilhada: alguns argumentos e conteúdos da jurisprudência. Revista Direito GV [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020];9(1):299-318. DOI: 10.1590/S1808-24322013000100011 .

Dessa forma, com a consolidação rotineira de decisões judiciais, a literatura tem apontado, para fins de estudos epidemiológicos, que guarda compartilhada seja definida apenas quando os genitores conviverem por igual período com os filhos 4545. Bergstrom M, Fransson E, Modin B, Berlin M, Gustafsson P, Hjern A. Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Commun H [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020]; 69(8):769-74. DOI: 10.1136/jech-2014-205058 . Para crianças em idade pré-escolar/escolar (acima de 1 ano e meio), Bergstrom e colaboradores 5151. Bergström M, Sarkadi A, Hjern A, Fransson E. “We also communicate through a book in the diaper bag”: separated parents´ ways to coparent and to promote adaptation for their 1-4 year olds in equal joint physical custody. PloS One [Internet]. 2009 [acesso 3 mar 2020];14(4):e0214913. DOI: 10.1371/journal.pone.0214913 descreveram que o regime de convívio mais comum (cerca de 40% dos casos) é o de uma semana no lar de cada genitor, havendo casais com regimes mais fragmentados de convívio.

Com a consolidação do conhecimento científico-epidemiológico e das leis em vigor, a guarda compartilhada vem sendo decretada com frequência crescente. Apesar disso, ainda representa minoria das decisões nas varas de família brasileiras – cerca de cinco anos após a promulgação da Lei 13.058/2014 2525. Brasil. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os Arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 24 dez 2014 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38TSF
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. Dessa forma, aproximadamente 28% das decisões judiciais de 2019 foram em prol da guarda compartilhada 5252. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Estatísticas do Registro Civil: ano 2019 [Internet]. 2020 [acesso 5 out 2021]. Disponível: https://bit.ly/2XBVIXA
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, apontando que o sistema judiciário atuava como primeiro obstáculo.

Segundo Brito e Gonsalves 5050. Brito L, Gonsalves E. Guarda compartilhada: alguns argumentos e conteúdos da jurisprudência. Revista Direito GV [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020];9(1):299-318. DOI: 10.1590/S1808-24322013000100011 , as decisões dos tribunais de segunda instância não têm favorecido a regra da guarda compartilhada a partir de argumentos já refutados cientificamente, tais como: a guarda compartilhada seria ineficaz e causadora de problemas; o convívio semanal ou quinzenal configuraria guarda alternada, deletéria às crianças; somente em situações de cooperação entre pai e mãe a guarda compartilhada funcionaria; alterar regimes de convívio geraria transtornos de adaptação da criança, principalmente após períodos prolongados de guarda unilateral; e – o mais paradoxal – o ex-casal deveria estar em harmonia – fato altamente improvável, pois pessoas em harmonia não tendem a buscar a mediação judicial.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem decidido, ora de forma condizente com o conhecimento científico, ora de modo a manter a primazia da guarda unilateral materna. Deferindo a guarda compartilhada, o Recurso Especial 1.251.000/2011 5353. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial STJ 1.251.000/2011. Jusbrasil [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2ZemQN3
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argumentou não ser necessário acordo entre o ex-casal para a decretação de guarda compartilhada, e detalhou um mecanismo de divisão equitativa do convívio: finais de semana alternados (quatro dias da semana com um genitor, três com o outro), invertendo o arranjo na semana seguinte.

O Recurso Especial 1.560.594/2016, de 2016, 5454. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial STJ 1.560.594/2016 [Internet]. Brasília: STJ; 2016 [acesso 15 jun 2018]. Disponível: https://bit.ly/3b3s5kM
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entendeu no mesmo sentido. Em 2017, outro recurso especial (cujo inteiro teor não foi divulgado) 5555. Santos G. Guarda compartilhada pode ser instituída mesmo havendo graves desavenças entre o ex-casal. JusBrasil [Internet]. 2016 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3C58lcH
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deferiu, com base na ausência de registro de violência contra as crianças, guarda compartilhada em situação em que houve denúncia de violência física conjugal.

Em 2016, entretanto, o STJ decidiu contrariamente à guarda compartilhada em duas situações: na primeira porque o ex-casal morava em cidades distantes, o que é compreensível 5656. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial STJ 1.605.477/2016 [Internet]. Brasília: STJ; 2016 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2Z7d7aT
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; na segunda argumentou que a imaturidade e a litigância do ex-casal impedia [m] a tomada de decisões de qualquer natureza sobre a rotina da criança 5757. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial STJ 1.417.868/2016 [Internet]. Brasília: STJ; 2016 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/30NDYcZ
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. Essa última sentença referia-se ao genitor, que, por ser alcoólico, estava prestes a perder o poder familiar, o que bastava para contraindicar a guarda compartilhada. Em 2021, o STJ, por meio do Recurso Especial 1.877.358/2021 5858. Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial STJ 1.877.358/2021. Portal Justiça [Internet]. 4 maio 2021 [acesso 5 out 2021]. Disponível: https://bit.ly/3B0JxB1
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, referendou a primazia da guarda compartilhada, mas sem menção ao regime de convívio dos filhos com os pais.

Por sua vez, a Suécia decreta judicialmente mais de 90% das guardas como compartilhadas 4545. Bergstrom M, Fransson E, Modin B, Berlin M, Gustafsson P, Hjern A. Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Commun H [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020]; 69(8):769-74. DOI: 10.1136/jech-2014-205058 . Já na França, 95% das guardas compartilhadas são decretadas em regime de conciliação, e, quando há processo judicial, em cerca de 50% das vezes a guarda compartilhada prevalece 5959. Friess G. La résidence alternée et la position des juges. Juritravail [Internet]. 21 set 2016 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2Z71AIE
https://bit.ly/2Z71AIE...
.

Inúmeros fatores podem explicar tais discrepâncias, mas em geral nos países onde a guarda compartilhada se tornou a norma jurídica, houve iniciativas do Poder Executivo por intermédio dos ministérios da saúde e órgãos afins. Ou seja, a iniciativa em saúde desses países parece ter criado um ambiente jurídico muito mais favorável à guarda compartilhada do que em países onde ela é defendida apenas por grupos sociais ou, então, por princípios jurídicos gerais de igualdade cidadã 4949. Braver S, Votruba A. Does joint physical custody “cause” children´s better outcomes? J Divorce Remarriage [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];59(5):452-68. DOI: 10.1080/10502556.2018.1454203 , 5151. Bergström M, Sarkadi A, Hjern A, Fransson E. “We also communicate through a book in the diaper bag”: separated parents´ ways to coparent and to promote adaptation for their 1-4 year olds in equal joint physical custody. PloS One [Internet]. 2009 [acesso 3 mar 2020];14(4):e0214913. DOI: 10.1371/journal.pone.0214913 .

Bergstrom e colaboradores 4545. Bergstrom M, Fransson E, Modin B, Berlin M, Gustafsson P, Hjern A. Fifty moves a year: is there an association between joint physical custody and psychosomatic problems in children? J Epidemiol Commun H [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020]; 69(8):769-74. DOI: 10.1136/jech-2014-205058 , Wadsby, Priebe e Svedin 4848. Wadsby M, Priebe G, Svedin C. Adolescents with alternating residence after parental divorce: a comparison with adolescents living with both parents or with a single parent. J Child Custody [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];11(3):202-15. DOI: 10.1080/15379418.2014.943448 , e Carlsund, Eriksson e Sellstrom 6060. Carlsund A, Eriksson U, Sellstrom E. Shared physical custody after family split-up: implications for health and well-being in Swedish schoolchildren. Acta Paediatr [Internet]. 2013 [acesso 3 mar 2020];102(3):318-23. DOI: 10.1111/apa.12110 argumentam que, ao superar o obstáculo jurídico, mesmo que o sistema jurídico sueco decrete a guarda compartilhada como padrão, tem havido, após alguns anos, proporção de 30% a 40% de crianças que efetivamente convivem por tempo equilibrado com o pai e com a mãe. Ou seja, a dinâmica sociocultural masculina continua predispondo a que o pai, ao divorciar-se, distancie-se não apenas da ex-esposa, mas também dos filhos 2828. van Brummen-Grigori O, Buunk A. Does father abandonment have consequences for the reproductive strategies of girls? A study in Curaçao. Evolution, Mind and Behaviour [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];13:19-35. DOI: 10.1556/2050.2015.0002 , 3030. Fagan J, Day R, Lamb M, Cabrera N. Should researchers conceptualize differently the dimensions of parenting of fathers and mothers? J Fam Theory Rev [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];6(3):390-405. DOI: 10.1111/jftr.12044 .

De fato, a instabilidade econômica é o principal elemento de afastamento paterno, de modo que, após o divórcio, o subgrupo de crianças oriundas de família de menor renda, sofram uma dupla vulnerabilidade: a queda do nível de renda e o abandono afetivo 2828. van Brummen-Grigori O, Buunk A. Does father abandonment have consequences for the reproductive strategies of girls? A study in Curaçao. Evolution, Mind and Behaviour [Internet]. 2015 [acesso 3 mar 2020];13:19-35. DOI: 10.1556/2050.2015.0002 , 3030. Fagan J, Day R, Lamb M, Cabrera N. Should researchers conceptualize differently the dimensions of parenting of fathers and mothers? J Fam Theory Rev [Internet]. 2014 [acesso 3 mar 2020];6(3):390-405. DOI: 10.1111/jftr.12044 .

Biodireito e conflitos familiares

O convívio após o divórcio presente nas leis conjugais ainda envolve situações conflitantes não abarcadas pela legislação, particularmente quando a questão se refere ao núcleo da vida privada da família e da vulnerabilidade dos dependentes. Nesse sentido, o amparo do Estado tem limitações quando a guarda compartilhada necessita de um olhar diferente e horizontalizado perante os interesses de uma situação de fragilidade no campo dos cuidados e da responsabilidade para com a criança.

Strong 77. Strong MI. Reflexões bioéticas em situações de família: a guarda compartilhada de filhos. Bioethikos [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];4(4):461-71. Disponível: https://bit.ly/3E5w0KJ
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propõe o olhar da bioética de proteção 6161. Schramm FR. Bioética da proteção: ferramenta válida para enfrentar problemas morais na era da globalização. Rev. Bioética [Internet]. 2008 [acesso 3 mar 2020];16(1):11-23. Disponível: https://bit.ly/3DXd6Fu
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para as crianças de pais divorciados. Ela também reconhece que há vários arranjos familiares possíveis, e que os arranjos distintos do modelo clássico (pai, mãe e crianças) muitas vezes encontram dificuldades de inserção nos programas sociais; que muitas famílias são constituídas pela mãe e seus filhos, com ausência paterna; e que, com a dissolução dos vínculos conjugais, ocorre uma ressignificação e uma reformulação nos papéis do pai e da mãe.

Dias 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. considera que as mudanças sociais e culturais das famílias ocorrem em ritmo mais acelerado do que o campo jurídico é capaz de acompanhar. Contudo, a situação da guarda compartilhada no Brasil contradiz isso, pois a legislação sobre guarda compartilhada surgiu como inovação baseada em sólido conhecimento científico e jurídico, mas de certa forma se opunha a valores e práticas arraigados vindos de mais de quatro décadas guiadas pela Lei do Divórcio de 1977 2323. Brasil. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos, e dá outras providências. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 26 dez 1977 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38649
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Para Dias 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. , o direito de família é árduo, pois lida com os sentimentos e a alma dos sujeitos envolvidos. Classicamente, juízes de família são obrigados a tomar decisões para as quais a legislação vigente apresenta lacunas. Desse modo, suas sentenças precisam se fundamentar em princípios éticos e morais, sendo, portanto, terreno fértil para a bioética e o biodireito.

No entanto, o atual descompasso entre a Lei da Guarda Compartilhada 2525. Brasil. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os Arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 24 dez 2014 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38TSF
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e sua efetiva aplicação aponta para a necessidade de um diálogo bioético entre a norma jurídica, os valores morais, os hábitos arraigados e a consolidação do conhecimento científico sobre o melhor modelo de guarda para as crianças.

Diante da delicadeza e da complexidade do real objeto de ação do direito de família – o afeto –, Dias 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. recorre aos fundamentos do biodireito na abordagem dos problemas do conflito de princípios ou colisão entre direitos fundamentais. Para a melhor aplicação possível dos instrumentos legais, o princípio da proporcionalidade deve preponderar sobre o da estrita legalidade, sendo preciso preservar garantias momentaneamente antagônicas. Se dois princípios se aplicam a um mesmo caso concreto, a melhor solução deve levar em consideração o peso relativo de cada um, ou seja, a ponderação entre os princípios é o norte decisório, e não apenas a opção de um princípio pelo outro.

Dias 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. é contundente sobre essa questão ao declarar que decisões judiciais à margem da evolução social e científica causam enorme desserviço à sociedade como um todo. Por isso, é indispensável abordagem multidisciplinar e recorte da bioética e do biodireito por parte dos operadores do direito de família. Recorte raramente exigido nos concursos de seleção de profissionais, apesar da Lei da Guarda Compartilhada ter ditado regras sobre supervisão em assuntos ou situações que, direta ou indiretamente, afetam a saúde física e psicológica e a educação dos filhos (§ 5º, art. 1.583) 2525. Brasil. Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os Arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. Diário Oficial da União [Internet]. Brasília, 24 dez 2014 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/3G38TSF
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Os operadores do direito deparam com muitos processos litigiosos nos quais existe um sentimento de dor, abandono e frustração nos litigantes. São mágoas e ressentimentos que, para Póchnno, Paravidini e Cunha 6262. Próchno C, Paravidini JL, Cunha CM. Marcas da alienação parental na sociedade contemporânea: um desencontro com a ética parental. Rev Mal-Estar Subj [Internet]. 2011 [acesso 3 mar 2020];9(4):1461-90. Disponível: https://bit.ly/3nfo2rr
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, se expressam em atitudes de alienação parental e apresentam o impacto psicológico por parte do alienador, que, ao não conseguir lidar com o luto da separação, abre espaço à fantasia interior e ao conflito, resultando em um quadro de ações irreconciliáveis expressas em atitudes violentas que atingem todos os elementos presentes no contexto.

A motivação do indivíduo alienante segue dois caminhos: o motivo aparente, que é a vingança, e o motivo determinante, que denuncia o inconsciente em atos ilógicos comandados pelos desejos e pulsões. A inconformidade com a ruptura e o processo de luto se expressa por meio de sintomas sádico-obsessivos em consonância com fantasias de dominação, sendo muito forte o desejo destruidor do alienante, manipulado por criativas atuações. Tais expressões patológicas atingem a criança, ainda que de modo não intencional.

A alienação parental, portanto, desafia as leis que envolvem a família em termos de proteção dos vulneráveis. Esse elemento demonstra a inversão de papéis quanto ao que se compreende como direito da criança, no que se refere à necessidade de vínculos com o pai e com a mãe e à exposição a um conflito entre adultos. A personalidade em desenvolvimento da criança não é capaz de avaliar adequadamente o conflito que se fragmenta num processo de ruptura entre amor, raiva e lealdades, envolvendo uma violência sutil contra ela – a alienação parental.

A situação da guarda compartilhada no Brasil se torna mais aguçada quando, segundo Dias 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. , a doutrina brasileira defende a parentalidade responsável, na qual a convivência dos pais com os filhos é um direito da criança. Ora, onde há um direito, há um dever 6363. Reale M. Direitos e deveres [Internet]. 2002 [acesso 3 mar 2020]. Disponível: https://bit.ly/2XBubWc
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, e, se é direito da criança o convívio com o pai e a mãe, há, então, o dever de convívio por parte do adulto.

Dias 88. Meirelles J. Biodireito e constituição. Revista do Direito Privado da UEL [Internet]. 2008 [acesso 3 mar 2020];1(1):1-9. Disponível: https://bit.ly/30Mfr87
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reconhece que o distanciamento e, até mesmo, o rompimento do elo de afetividade entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e psicológica que podem comprometer o bem-estar e desenvolvimento deles, além de deixar reflexos permanentes em suas vidas. Os danos emocionais decorrentes da omissão do genitor em cumprir os encargos decorrentes do poder familiar, deixando de atender ao dever de ter o filho em sua companhia, merecem reparação 99. Dias MB. Manual de direito das famílias. 11a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2016. . Ora, se é esse o arcabouço doutrinário, é paradoxal que a guarda compartilhada não chegue sequer à metade das decisões judiciais no Brasil.

A avaliação da gravidade dos conflitos presentes no divórcio, principalmente o de alta litigância, é um tópico em que o direito e a saúde são indistintos na previsão das consequências na vida social e familiar futura, e não pode ignorar um amplo consenso sobre o caráter frágil dos dependentes e a necessidade de proteção especial. A guarda compartilhada, do ponto de vista ético, é tida como um meio de prevenção no âmbito da saúde mental e escolar da criança, visto que os resultados são de longo prazo e, muitas vezes, esquecidos diante do comportamento tipicamente infantil de brincar e sempre parecer que está alegre e bem.

Nessa interseção entre ética, saúde e justiça, o biodireito possibilita a compreensão das razões distintas e dos valores sociais implicados no exame desses campos do conhecimento. Assim, o biodireito, por seu caráter orientador e pedagógico, torna permissíveis as discussões que tenham relevância para o estabelecimento de referenciais confiáveis e equilibrados na construção de novos discursos, como é o caso da conturbada questão do divórcio e, também, da alienação parental, que por seu impacto negativo na infância requer o máximo de mitigação e prevenção pelo instituto da guarda compartilhada.

Assim, as reflexões da bioética e do biodireito trazem para o centro a criança como sujeito a quem as medidas legais devem proteger, sendo a saúde uma condição essencial dessa qualidade. Para tanto, o convívio adequado com a mãe e com pai, bem como com os familiares estendidos, é fundamental. No entanto, apesar das regulamentações legais acerca do divórcio e de todo o avanço dos debates sociais e jurídicos acerca do tema, as separações conjugais, muitas vezes, se desdobram em conflitos não compreendidos – e talvez não alcançáveis – pelas medidas legais.

Existe, portanto, uma limitação no alcance do Estado, pois o fim dos processos judiciais não significa, necessariamente, resolução de divergências e pacificação familiar. Argumenta-se, contudo, que pode haver uma mudança de patamar a um nível mais complexo, no qual ocorre uma ampliação dos territórios de conflito que termina por acompanhar o desenvolvimento da criança.

A figura do Estado, aqui concretizada nas varas de família, apresenta forte impacto em termos de saúde pública. O compartilhamento da guarda, entendido como convívio da criança ou adolescente durante períodos os mais igualitários possíveis entre o pai e a mãe, é uma medida de saúde pública que não é implantada pelas estruturas de saúde do Estado, mas por suas estruturas jurídicas.

Contudo, apesar de os operadores do direito tenderem a ser menos familiarizados com a linguagem científica em saúde, os despachos jurídicos têm negado a guarda compartilhada, paradoxalmente, com base em suposições de efeitos sobre saúde das crianças 4949. Braver S, Votruba A. Does joint physical custody “cause” children´s better outcomes? J Divorce Remarriage [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];59(5):452-68. DOI: 10.1080/10502556.2018.1454203 . Decisões como essas alertam para a importância do biodireito como arena adequada para refinar e desenvolver esse diálogo. Nesse ponto, Martinez e Albuquerque trazem o fundamento do direito internacional que recomenda que os países devem proporcionar programas baseados em evidências para promoção de estilos de vida saudáveis e redução de fatores de risco comuns 6464. Martinez GR, Albuquerque A. O direito a saúde bucal na Declaração de Liverpool. Rev. bioét. (Impr.) [Internet]. 2017 [acesso 3 mar 2020];25(2):224-33. DOI: 10.1590/1983-80422017252182 .

Na conclusão de Strong 77. Strong MI. Reflexões bioéticas em situações de família: a guarda compartilhada de filhos. Bioethikos [Internet]. 2010 [acesso 3 mar 2020];4(4):461-71. Disponível: https://bit.ly/3E5w0KJ
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, no processo de separação, a lógica do conflito acirra ainda mais as diferenças, inclusive onde antes havia respeito mútuo quanto aos papéis de pai, mãe e crianças no contexto familiar. Entretanto, o aparato estatal utilizado para lidar com os efeitos do divórcio ainda está pautado por normas antigas, que não comportam as atuais exigências de evidências científico-epidemiológicas na proteção da vida infantil, especialmente quando exposta a situações oriundas do mundo dos adultos, das quais não tem ciência.

Considerações finais

As concepções de família capazes de atender às novas morais emergentes apontam para o conceito de responsabilidade em relação à criança e ao adolescente, especialmente quando a estrutura arquetípica vigente interfere e afeta diretamente as formas de conformação e convivência familiar contemporâneas. Ao possibilitar o questionamento da realidade complexa da vida cotidiana, a reflexão bioética pode influenciar positivamente as decisões a serem tomadas, prevenindo, antecipando e auxiliando na resolução de conflitos.

Neste locus , o papel dos pais, da criança e de terceiros no complexo familiar devem ser considerados em sua forma atomizada, com o reconhecimento dos potenciais vulnerados, sem intervenções superficiais ou baseadas em preconceitos. Sabe-se que cada parte tem o seu papel e importância na formação do dependente, que deve ser protegido por estar situado em outro contexto e função dentro da dinâmica da família – principalmente quando não se tem arcabouço crítico, nem liberdade de pensamento ou escolhas. Ou seja, além das reflexões bioéticas acerca da violência física, explícita contra a criança 6565. Porto D, Ferreira S. Combate à violência contra crianças e adolescentes: desafio para a sociedade brasileira. Rev. bioét. (Impr.) [Internet]. 2018 [acesso 3 mar 2020];26(1):7-11. DOI: 10.1590/1983-80422018261000 , o abandono afetivo e a alienação parental são formas insidiosas de violência a que as crianças são expostas.

A questão da guarda das crianças no pós-divórcio está em fase de profundas mudanças. Reflexões bioéticas possibilitam repensar as intermediações do Estado, considerando novas possibilidades de convivência pacificada, essencialmente tutelada dentro do contexto jurídico e suas limitações. Para tanto, deve-se colocar em primeiro lugar medidas que se preocupem com a saúde física e psicológica e a educação dos menores envolvidos no processo.

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Datas de Publicação

  • Publicação nesta coleção
    18 Mar 2022
  • Data do Fascículo
    Oct-Dec 2021

Histórico

  • Recebido
    4 Mar 2020
  • Revisado
    5 Out 2021
  • Aceito
    18 Out 2021
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