Quando o gênero bate à porta do STF: a busca por um constitucionalismo feminista

THE GENDER KNOCKING AT THE DOOR OF THE BRAZILIAN SUPREME COURT: THE SEARCH FOR A FEMINIST CONSTITUTIONALISM

Resumo

Este artigo tematiza o papel do constitucionalismo feminista para a possibilidade da inclusão de uma perspectiva de gênero nas decisões judiciais do Supremo Tribunal Federal (STF). Nesse panorama, o constitucionalismo feminista permite compreender os discursos e os enunciados de gênero que são incorporados nos processos constituintes e nas constituições, resultando tanto na emancipação e no empoderamento jurídico ou em formas de subordinação. Pretende-se responder à seguinte pergunta: no contexto do constitucionalismo feminista, qual o papel do STF na construção e na inserção de uma perspectiva de gênero na jurisprudência brasileira? O objetivo deste trabalho é mapear decisões da Suprema Corte brasileira que desenhem uma prospectiva dessa teoria constitucionalista. O método de pesquisa utilizado foi o dedutivo. Os resultados alcançados indicam que, apesar dos muitos avanços dessa Corte na promoção e na inclusão de uma visão do constitucionalismo feminista na jurisprudência, existem muitos liames jurídicos e culturais que impossibilitam ou retardam o amadurecimento da emancipação e do empoderamento jurídico das mulheres.

Palavras-chave
Constitucionalismo feminista; Supremo Tribunal Federal (STF); gênero; constitucionalismo

Abstract

This article thematizes the performance of feminist constitutionalism in the Brazilian Supreme Court, resulting in a gender perspective in the decisions of this Court. In this context, the feminist constitutionalism makes it possible to understand the structure of the discourse of gender, which are embodied in constituent processes and constitutions, resulting in empowerment or subordination of women. It was intended to answer the following question: before the feminist constitutionalism, what is the role of the Brazilian Supreme Court in the construction and insertion of a gender perspective in Brazilian jurisprudence? The objective of this research is to draw decisions of the Brazilian Supreme Court that outline a perspective of this constitutionalist theory. The research method was deductive. The results indicate that despite the Court’s many advances in the promotion and inclusion of a vision of feminist constitutionalism in jurisprudence, there are many legal and cultural ties that preclude or delay the maturation of women’s emancipation and legal empowerment.

Keywords
Feminist constitutionalism; Brazilian Supreme Court; gender; constitutionalism

Introdução

Recorrendo aos estudos dos movimentos feministas, percebe-se que as relações de poder entre homens e mulheres são patriarcais e desiguais, visto que corpos carregam discursos que permeiam o âmbito jurídico, político e econômico (BUTLER, 1990). A partir desse retrato, entende-se que o constitucionalismo muitas vezes exclui, deslegitima e silencia as mulheres (MONTAÑEZ, 2014). Historicamente, a partir da década de 1970, movimentos feministas eclodem em busca de instrumentos que fomentem a cidadania feminina, “de modo a qualificar a experiência participativa das mulheres” (PRÁ e EPPING, 2012, p. 34). Como resultado, o papel das constituições se modificou, resultando no empoderamento jurídico e em novos espaços de diálogo para as mulheres. Ainda, essas cartas políticas começam a adotar mecanismos jurídicos que propiciem uma maior igualdade de gênero, tornando-as sujeitos de direitos (BHAT, 2001). No Brasil, um dos primeiros direitos reconhecidos às mulheres foi o direito ao voto¹ em 1932; em seguida, o direito à contracepção na década de 1960;² e, por fim, o direito à igualdade, com a Constituição Federal de 1988.³

Nesse quadro, propõe-se a utilização da teoria do constitucionalismo feminista para possibilitar a inclusão de uma perspectiva de gênero no direito constitucional. Esse termo não deve ser considerado sinônimo de “direito constitucional e gênero” ou de “direito constitucional e teoria feminista”, porque o constitucionalismo feminista tem a finalidade de explorar e desafiar a relação entre direito constitucional e feminismo por meio de um prisma feminista (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012).⁴

Embora se possa discutir se cabe às Cortes ou Legislaturas a tarefa de promover a igualdade de gênero a partir da lente do constitucionalismo feminista, no Brasil é certo que o Parlamento é mais restritivo aos direitos das mulheres,⁵ especialmente por suas bancadas religiosas.⁶ Portanto, uma interpretação que olhe o direito constitucional a partir da pressuposição de uma desigualdade de gênero que possa responder à proporcionalidade da aplicação da Constituição de maneira equânime aos homens e às mulheres deve ser também o papel do Supremo Tribunal Federal (STF), já que é o seu caráter contramajoritário que lhe garante o papel de proteger minorias.

Por outro lado, seria possível, ainda, defender a proposição de um ativismo feminista na Suprema Corte, como ocorrido no Canadá. No contexto desse país, movimentos feministas tiveram atuação primordial nos debates e nas mudanças constitucionais da Carta Canadense de Direitos e Liberdades, entre 1980 e 1982, resultando em uma gama maior de direitos à igualdade entre homens e mulheres (MANFREDI, 2005).⁷

Este trabalho pretende mapear decisões do STF que desenhem uma perspectiva do constitucionalismo feminista em sua jurisprudência. Essa escolha de análise da atuação da Suprema Corte brasileira se deve ao entendimento de que cabe a ela o resguardo dos direitos das minorias e, em especial, os direitos das mulheres. Assim, considerando que o constitucionalismo feminista é entendido neste trabalho como uma lente de análise das decisões que abordam a igualdade e o gênero, caberia à Suprema Corte brasileira: (i) discutir e julgar casos que abracem o direito de gênero e das mulheres; (ii) possibilitar que mulheres e outras minorias participem, sejam ouvidas e possam compartilhar suas vontades e decisões;⁸ (iii) que esse mesmo grupo (mulheres e minorias) possa participar do quadro da Corte.

Com a finalidade de cumprir o objetivo proposto, esta pesquisa foi dividida em três partes. Na primeira etapa, por meio de uma análise teórica, o objetivo será compreender o conceito de gênero e suas diferenciações do sexo biológico, utilizando como autores Judith Butler (1990) e Joan Scott (1990), para, em um segundo momento, estudar a importância dos movimentos feministas nos processos constituintes e nas constituições. Na segunda parte, será enfrentada a inserção de uma perspectiva feminista no direito constitucional, com a finalidade de revisitar conceitos clássicos do constitucionalismo e propor novas ideias por meio de um prisma feminista ou de gênero.

Na última etapa, serão identificados casos judiciais que versem sobre temas do constitucionalismo feminista, utilizando como recorte de pesquisa a busca jurisprudencial das seguintes palavras-chave no site do STF (www.stf.jus.br): “constitucionalismo feminista”; “direito das mulheres”; “gênero feminino”; “aborto”; “maternidade”; “contraceptivo”; “licença-maternidade”; “direitos reprodutivos”; “direito à autonomia sexual e reprodutiva”; “jornada extraordinária”; e “mulher”. Essa seção identificará a incidência ou não de uma perspectiva de gênero na jurisprudência da Suprema Corte brasileira. O método de pesquisa escolhido foi o dedutivo. O método procedimental foi o monográfico, por meio da análise teórica de gênero, do feminismo, do constitucionalismo feminista e de estudos de casos judiciais. Como técnicas de pesquisa, utilizou-se a bibliográfica e legislativa.

1. Os movimentos feministas na construção sócio-histórica da mulher no constitucionalismo

Sob a perspectiva de gênero, é possível observar o papel desempenhado pelas mulheres na sociedade incidindo no aspecto político, econômico e jurídico. Por isso, ao adentrar o estudo da construção histórica da mulher no constitucionalismo brasileiro, é imprescindível compreender o conceito de gênero e de sexo biológico. Diante disso, a primeira etapa desta pesquisa pretende estudar os conceitos de gênero, de sexo biológico e de suas diferenciações, para depois arremeter à importância dos movimentos feministas nos processos constituintes e nas constituições, especialmente na Constituição Federal de 1988.

Assim, gênero, ao contrário do sexo biológico, pode ser considerado “um elemento constitutivo de relações sociais baseado nas diferenças percebidas entre os sexos” (SCOTT, 1990, p. 21). É uma forma de atribuição e significação das relações de poder, impondo o papel que homens e mulheres devem desempenhar nas sociedades (SCOTT, 1990). Nesse sentido, gênero é entendido como uma construção social, ou seja, não há nenhum dado biológico, psíquico e econômico que justifique o papel das mulheres nas sociedades. Tomando como base a frase de Simone de Beauvoir, “ninguém nasce mulher, torna-se”,⁹ observa-se que é a sociedade que atribui e qualifica o que é ser mulher. Daí surgem questões relativas à construção da identidade sexual que propiciam a continuação de ideias que contribuem para as relações de dominação e de desigualdade de gênero (MILLARD, 2013).

Na esteira de debates sobre gênero, Judith Butler (1990) considera que o sexo é um produto do gênero e uma categoria do gênero. Assim, o gênero não deve ser considerado apenas uma inscrição cultural dada pela concepção jurídica, o que a autora chama de sexo pré-concebido, mas “deve designar o próprio aparelho de produção pelo qual os próprios sexos são estabelecidos” (BUTLER, 1990, p. 7). Nesse panorama, “o gênero é o meio discursivo/cultural pelo qual a ‘natureza sexuada’ ou o ‘sexo natural’ são produzidos e estabelecidos como um ‘pré-discurso’, antes da cultura, uma superfície politicamente neutra sobre a qual a cultura atua”¹⁰ (BUTLER, 1990, p. 7). Ou seja, para Butler (1990), os corpos carregam discursos que permeiam toda a sociedade e estabelecem os critérios narrativos de subordinação.

Desse modo, todas essas proposições “permitem pensar a sexualidade como construções sociais e históricas” (TONELI, 2012, p. 151). Ambas as teorias aqui explicitadas, tanto a histórica (Scott) quanto a de corpos como matéria (Butler), demonstram que os papéis das mulheres são concebidos por meio de discursos culturais e históricos, resultando na naturalização de seus papéis nas relações de poder entre homens e mulheres.

Se gênero é o significado cultural que é atribuído ao corpo, como defendido por Butler (1990), o direito contribui para a normatização dessa relação desigual de poder. Isso, porque o direito é uma construção e prática social, constituído por um conjunto de normas que acarretam valores principiológicos da sociedade (MILLARD, 2013). Assim, se a sociedade reproduz estereótipos e discursos relativos ao papel das mulheres, o direito é responsável por cristalizá-los por meio do texto e da norma constitucional.

Tomando por base essas definições de gênero discutidas nesta pesquisa, questiona-se: qual a natureza da mulher? Levando em consideração a desigualdade de gênero e o papel que a mulher carrega em seu corpo na sociedade, constata-se, sem sombra de dúvidas, que o direito perpetuou e reforçou os estereótipos existentes por meio de constituições e códigos (KARST, 1984).

Os dispositivos jurídicos, como demonstrado, auxiliaram e propagaram a desigualdade de gênero por meio das constituições, códigos de condutas e legislações, mas isso não significa que não se possa ter uma reconstrução e ressignificação da mulher por meio do próprio direito (KARST, 1984). Voltamos, então, à questão central desta pesquisa, sobre possibilitar uma perspectiva feminista ou de gênero no direito constitucional. Assim, o gênero torna-se o alicerce principal da teoria do constitucionalismo feminista.

Para ilustrar o que foi descrito nesta primeira etapa da pesquisa, serão mostradas, a partir de uma perspectiva histórica, a inclusão e a mutação do papel da mulher e do gênero nos processos constituintes e nas constituições. Essa construção e exclusão das mulheres é verificada por muitos séculos, o que resultou na detenção de direitos, a começar pela Revolução Francesa, em 1789, que protegia somente “os direitos das elites, notadamente, a propriedade e a segurança” (CRUZ e COSTA, 2015, p. 58). Desse modo, nesse caminho para a construção sócio-histórica das mulheres no campo dos direitos, é inegável a importância dos movimentos feministas para a concretização dos direitos das mulheres (CRUZ e COSTA, 2005).¹¹

Nesse quadro, a mulher era considerada submissa ao marido, com características de ser uma boa mãe, apegada ao lar, à criação dos filhos e aos valores tradicionais da família brasileira (AZAMBUJA, 2018). Assim, conclui-se que “as posições ocupadas por homens e mulheres [...] diferenciam-se conforme mudanças contextuais relativas ao tempo histórico, à classe, à etnia, dentre outros vetores” (TONELI, 2012, p. 154).

A reformulação do que é ser mulher e das definições de gênero se devem pela colaboração e luta dos movimentos feministas.¹² Com a adoção da tese beauvoiriana, na qual não se nasce mulher mas torna-se uma, surgem inquietações relativas à igualdade entre homens e mulheres no âmbito político, jurídico e cultural (COSTA, 2016). Esses desdobramentos e debates teóricos entre as feministas pela busca de igualdade se deram pelo “descompasso entre a afirmação dos princípios universais de igualdade e as realidades da divisão desigual dos poderes entre homens e mulheres” (FOUGEYROLLAS-SCHWEBEL, 2009, p. 144).

A partir de então, é possível afirmar que as mulheres foram ocupando espaços que até então não lhes pertenciam. Na esteira do constitucionalismo, o direito constitucional tradicional também replicou conceitos sexistas, culminando em uma dificuldade de a mulher ser considerada cidadã (COSTA, 2016). Com efeito, os direitos constitucionais das mulheres não receberam quase nenhum reconhecimento jurídico até o século XX (FERNÁNDEZ, 2017).

Em geral, as mulheres não participaram dos processos constituintes, não escreveram ou ratificaram suas constituições, especialmente aquelas feitas nos séculos XVIII e XIX. Na maior parte delas, os homens escreveram as constituições como se as mulheres não existissem, como em períodos pós-guerras e em processos de pacificação (MONTAÑEZ, 2014).

Com a análise das constituições criadas no século XX ou anterior, observa-se pouca preocupação com a igualdade e com o direito das mulheres (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004). No Brasil, o Código Civil de 1916 considerava a mulher incapaz (artigo 6º). Ainda, remetia o homem como “chefe da sociedade conjugal”, responsável pelos “bens particulares da mulher” (BRASIL, 1916).

Tomando por base a articulação por direitos pelos movimentos feministas, observa-se que, no âmbito constitucional, o compromisso com a igualdade formal e explicitamente com a igualdade de sexo e gênero somente se tornou um tema geral no constitucionalismo do pós-Segunda Guerra Mundial, apesar das limitações impostas pelo modelo de família hegemônica (COSTA, 2016).

Nas últimas décadas, nas principais democracias liberais, surgiram indagações sobre como incluir e pensar uma perspectiva de gênero no direito, para que por meio dele seja possível a construção e desconstrução de gêneros no sistema jurídico e nas constituições (MILLARD, 2013). Novas posições em busca de avanços pelos direitos surgiram a partir da década de 1980, com as canadenses reivindicando direitos de igualdade sexual para que estivessem presentes na Carta de Direitos e Liberdades de 1982; no âmbito Sul-Global, as colombianas advogaram com sucesso pela igualdade de gênero, resultando na Constituição de 1991, assim como na África do Sul, na qual as mulheres tiveram espaço na Constituição de 1996.

O processo de inclusão dos direitos de igualdade de gênero no Brasil voltou a eclodir após o fim da ditadura civil-militar, com a redemocratização. Assim, “o feminismo no Brasil entra em uma fase de grande efervescência na luta pelos direitos das mulheres” (PINTO, 2010, p. 17). Nessa perspectiva, surgem questões de lutas pelos direitos das mulheres que abraçam uma série de temas, como violência de gênero, sexualidade, direitos reprodutivos, direito à autonomia do corpo, direito ao trabalho, igualdade e orientações sexuais (PINTO, 2010).

Com efeito, inicia-se o Processo Constituinte¹³ em 1988, com apenas “26 deputadas e nenhuma senadora” (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2018), o que culmina na promulgação da Constituição Federal (CF), também conhecida como Constituição Cidadã (PINTO, 2003). A CF de 1988 “é uma das que mais garante direitos para a mulher no mundo” (PINTO, 2010, p. 17). Desse modo, a Carta Magna brasileira incorporou grande parte das reivindicações feitas pelos movimentos das mulheres durante os trabalhos constituintes (PINTO, 2003), cujo êxito fica claro no artigo 5º, I, que assegura expressamente a igualdade entre homens e mulheres (BRASIL, 1988).

Ainda, a proteção à maternidade é prevista em vários dispositivos da Constituição quando trata de direitos trabalhistas (art. 6º), direitos previdenciários (art. 201, II) e da assistência social (art. 203, I). O art. 7º, XVII, também reconhece o direito à igualdade jurídica e à diferença natural entre os gêneros, garantindo licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias (BRASIL, 1988). Complementando, o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias veda, em seu art. 10, II, “b”, a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Por fim, a Constituição assegurou às presidiárias condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação. No art. 7º, XX, a Constituição propugna pela proteção do mercado de trabalho da mulher mediante incentivos específicos nos termos da lei (BRASIL, 1988). O referido dispositivo foi regulamentado pela Lei n. 9.799/1999, que incluiu na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) normas protetivas para o mercado de trabalho feminino.

Nesse sentido, o art. 7º, XXX, proíbe a discriminação no mercado de trabalho, no que se refere às atribuições e aos salários, por motivo de sexo ou estado civil.¹⁴ No âmbito doméstico e familiar, a Constituição inovou ao estabelecer, em seu art. 226, parágrafo 5º, que os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher (BRASIL, 1988).

Observa-se que, até a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, o Código Civil de 1916 vigente consagrava no Brasil a superioridade do homem em relação à mulher, apresentando o homem o comando absoluto da família e total autoridade sobre a esposa e os filhos. Além disso, a CF reconheceu diversos tipos de família, inclusive aquela formada apenas pela mãe e seus filhos (BRASIL, 1988).

Outro dispositivo constitucional relevante concerne ao art. 226, parágrafo 8º, que estabelece o dever de o Estado coibir a violência no âmbito das relações familiares. Isso significou grande avanço, pois se reconheceu o fenômeno da violência familiar e doméstica, que já vinha sendo sistematicamente denunciado pelos movimentos de mulheres desde os anos 1970 e 1980. No campo da saúde reprodutiva, a Constituição avançou bastante ao prever o planejamento familiar como livre decisão do casal (art. 226, parágrafo 7º), competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito (BRASIL, 1988).

Em suma, o constitucionalismo foi incluindo uma perspectiva de gênero em seu texto constitucional a partir da metade do século XX. Assim, ao se discutir a desigualdade de gênero no Brasil, é perceptível que a CF de 1988 inovou ao trazer o art. 5º, como explicitado anteriormente (TEIXEIRA, 2010).

Embora o processo de inclusão de gênero tenha avançado no Brasil, principalmente com a CF de 1988, há autores na esteira do debate que acreditam que, ainda assim, ela “reflete com nitidez a tradicional divisão dos papéis sociais reservados a homens e mulheres” (TEIXEIRA, 2010, p. 259). Pode-se afirmar que quando a Carta trata de direitos sociais, há um descompasso em igualdade de gênero, por exemplo, em relação à licença-maternidade de encontro com a licença-paternidade, reforçando ainda mais os estigmas de papéis de homens e mulheres na sociedade (TEIXEIRA, 2010).

Simultaneamente, o discurso que corpos trazem na CF de 1988 por meio de seu texto constitucional vai além da desigualdade de gênero, trazendo uma valorização ao sistema econômico, como o salário-maternidade assegurado à mulher trabalhadora exclui a mulher do lar e a que não tem condições de contribuir com a Previdência (TEIXEIRA, 2010).

De todo modo, esse processo de inclusão do gênero no âmbito legislativo contribuiu para torná-las sujeitos de direitos. O paradigma feminista busca uma igualdade de gênero entre homens e mulheres, no âmbito político, no econômico e no jurídico (BALAGUER, 2005). Como visto anteriormente, o feminismo explica que as relações de poder são a base da desigualdade de gênero entre homens e mulheres (MONTAÑEZ, 2014).

Como articular, então, a perspectiva de gênero nos processos constituintes, nas constituições e nas decisões judiciais? Assim, volta-se ao problema inicial desta pesquisa, ou seja, qual o papel do STF na construção de um constitucionalismo feminista? E além disso, como fazer uma análise qualitativa de que decisões envolvendo direitos fundamentais às mulheres tenham sido decididos por homens? Daí surgem indagações de que direitos fundamentais ou sociais estejam confinados a debates, interpretações, leis e decisões feitas por homens e nos termos que eles estabelecem.

As posições ocupadas pelos marcos teóricos desta primeira etapa da pesquisa demonstram que discutir gênero e feminismo é complexo,¹⁵ já que este movimento teórico não é uniforme, nem homogêneo, o que acarreta uma pluralidade de ideias e visões. Na esteira desse debate, há mulheres feministas e não feministas, mulheres com espectro político de direita¹⁶ ou de esquerda, que discordam a respeito de terminologias, que raciocinam de maneiras distintas e não necessariamente compartilham dos mesmos objetivos. De todo modo, ambas visões buscam a emancipação e o reconhecimento de direitos às mulheres, independentemente de cor, raça, credo e de posição política. Nesse quadro, cabe um aprofundamento da teoria do constitucionalismo feminista para compreender os desafios e percalços da inserção do gênero no constitucionalismo.

2. O constitucionalismo por um olhar feminista: caminhos e percursos do constitucionalismo feminista

Como visto anteriormente, é indissociável a compreensão do constitucionalismo feminista por meio de uma análise de um marco teórico sócio-histórico da mulher na sociedade, e mais precisamente, na sociedade brasileira e no constitucionalismo brasileiro. Por meio do referencial teórico da primeira etapa deste trabalho, pode-se neste momento observar os caminhos e percursos do constitucionalismo feminista no Brasil.

Cabe inicialmente indagar: as Constituições e, especificamente, a brasileira (1988) foram feitas também por e para as mulheres? Ainda mais, a Constituição brasileira busca proteger as mulheres? Ela é interpretada e aplicada por mulheres? O que uma agenda constitucional feminista deve propor e avaliar de modo que esta resposta apresente de fato um constitucionalismo que responda afirmativamente às mulheres?

Desse modo, ao se discutir constitucionalismo, torna-se necessário compreender a definição de Poder Constituinte,¹⁷ pois para a ciência jurídica “o poder constituinte é tradicionalmente a fonte da qual a nova ordem constitucional brota” (CHUEIRI e GODOY, 2010, p. 161). Nesse quadro, esse poder tem como finalidade básica elaborar uma constituição, com normas jurídicas com a finalidade de estabelecer e de criar algo (FERNÁNDEZ, 2017).

Por sua vez, falar de constituinte feminista é ir de encontro ao dogma do constitucionalismo tradicional, já que é necessário questionar suas bases por meio de uma perspectiva feminista. A constituinte feminista provocará e confrontará o poder decisório e promoverá a adoção de novas políticas articulatórias equitativas para o Poder Constituinte, na qual deve considerar homens e mulheres iguais. Isso, porque é a própria constituição que organiza, exerce, controla e limita os interesses e os direitos dos cidadãos, a qual, muitas vezes, pode excluir determinados indivíduos, como as mulheres (FERNÁNDEZ, 2017).

Historicamente, como visto na primeira etapa desta pesquisa, as mulheres eram vistas como segunda categoria no status de serem sujeitos de direito em decorrência das estruturas jurídicas existentes na época. Em muitas constituições, as terminologias de seus artigos estão redigidas no sexo masculino ou tem uma perspectiva de gênero baseada no homem (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012).

Nesse quadro, pode-se afirmar que as constituições¹⁸ definiram noções e conceitos por meio de uma perspectiva particular masculina (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004). Assim, as cartas políticas escrevem os termos em que os homens envolvidos aceitam respeitar uns aos outros. Nesse sentido, eles acabam sendo o foco de certos atos legais, já que a lei é um veículo real de poder social,¹⁹ e a constituição estaria no ápice desse poder.

Do mesmo modo que a constituinte feminista,²⁰ o constitucionalismo feminista²¹ é um projeto de repensar o direito constitucional de maneira a enfrentar e refletir o pensamento e a experiência feminista. O termo é usado pelas autoras Beverley Baines, Daphne Barak-Erez e Tsvi Kahana (2012), “em contraste com o termo ‘direito constitucional e gênero’ ou ‘direito constitucional e teoria feminista’, em uma pretensão de explorar a relação entre direito constitucional e feminismo, examinando, desafiando e redefinindo a própria ideia do constitucionalismo a partir de uma perspectiva feminista” (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012, p. 1).²²

E assim, essa teoria estabelece que se revisitem temas clássicos do constitucionalismo, que se proponham novas ideias, mas que, principalmente, se tome a responsabilidade de mudar o foco de discussão e do debate constitucional. Para além disso, ressalta a importância de se ter um direito constitucional com a análise feminista e de gênero. O direito constitucional é fundacional e fundamental para a maior parte dos sistemas legais do mundo contemporâneo, o que, por sua vez, implica que é pelas constituições que se desenha compromissos fundamentais que dizem respeito à cidadania, direitos e deveres (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012).

Desse modo, o constitucionalismo feminista oferece uma perspectiva radicalmente nova sobre os próprios fundamentos de nossos sistemas jurídicos, indo para além do feminismo e do direito para avaliar os textos e as tradições das constituições mundiais. Para isso, busca-se olhar as constituições através da lente da justiça de gênero, resultando em uma equidade entre homens e mulheres (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012).

Em termos teóricos, observa-se que tanto a constituinte feminista quanto o constitucionalismo feminista partem do pressuposto de uma perspectiva de equidade de gênero no direito constitucional. É sabido que o direito constitucional tradicional é cheio de práticas e pressupostos masculinos, em que são enfrentados pelo constitucionalismo feminista (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004). Nesse sentido, como visto na etapa anterior da pesquisa, ao compreender o conceito de gênero defendido por Scott (1990), observa-se que o direito constitucional opera por meio da dominação do patriarcado, estabelecendo as relações desiguais de poder nas democracias constitucionais, o que pode contribuir para a conclusão de que o direito tradicional, “portanto, nos trai” (IBARRA, 2014, p. 87).

Assim, o constitucionalismo feminista defende uma reconfiguração do constitucionalismo, para que se possa atingir a igualdade de gênero entre homens e mulheres. Basicamente, essa teoria se relaciona com a organização e estrutura dos poderes e dos direitos fundamentais, ambas previstas nas constituições. Ademais, o constitucionalismo feminista propõe uma limitação nas maiorias parlamentares para resguardar os direitos das minorias, por meio de uma nova interpretação de gênero no direito constitucional (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004).²³

Além disso, apesar de a teoria jurídica convencional definir o constitucionalismo como “a relação entre a autoridade constitucional, sua identidade, e suas possibilidades de interpretação” (ALEXANDER, 1998, p. 01),²⁴ as teóricas feministas não hesitaram em defender que “a constituição que temos depende da constituição que elaboramos, construímos, interpretamos e somos” (PITKIN, 1987, p. 169).²⁵ Assim, mulheres ativistas, advogadas/os, juristas e professoras/es parecem concordar que o que está em jogo não é mais se as constituições podem ser para as mulheres, mas, sim, quando e como assegurar que elas reconhecem e promovem os direitos das mulheres (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004).

A resposta para essa questão é: isso deve acontecer agora. O tempo para se realizar a promoção dos direitos das mulheres deve ser agora, não há mais como esperar. Para atingir este objetivo, é necessário garantir, litigar, proteger e promover os direitos constitucionais das mulheres. A história constitucional mostra que por muitos séculos as mulheres não eram consideradas cidadãs e sujeitos de direito, o que justifica a urgência de que esses direitos sejam promovidos (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004).

Nesse quadro, a omissão das mulheres significa um grande erro do constitucionalismo tradicional. No direito espanhol, por exemplo, o Tribunal Constitucional da Espanha decidiu que a discriminação das mulheres é relacionada com as desigualdades históricas e enraizadas na sociedade e que contribuíram para que elas ficassem em posições sociais desvantajosas e extremamente contrárias à dignidade da pessoa humana (MONTAÑEZ, 2014).²⁶

Outra maneira de observar a desigualdade de gênero existente entre homens e mulheres no âmbito judicial foi diagnosticado por advogadas do Canadá por meio do projeto The Women’s Court of Canada. Esse projeto reescreve as decisões da Suprema Corte por meio de uma perspectiva feminista, expondo a política machista incorporada na jurisprudência canadense. Assim, práticas como o The Women Courts of Canada²⁷ e o Australian Feminist Judgement Projects²⁸ enfrentam alguns desafios, como criar e imaginar um sistema jurídico diferente do qual estão inseridos, já que, como visto, o atual sistema jurídico é repleto de vícios envolvendo a desigualdade de gênero (DAVIES, 2011). Mesmo assim, todos esses exemplos relacionando advogadas/os, professoras/es e juristas demonstram a importância do feminismo para se compreender um constitucionalismo mais inclusivo e com uma perspectiva de igualdade (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004).

Por isso, práticas como estas aqui citadas que permeiam o feminismo a partir de um olhar constitucional são extremamente importantes, já que têm uma dimensão construtiva e poderosa para alterar a concepção do que é considerado “normal” nos tribunais. Ainda, os julgamentos feministas trazem narrativas de diversidade e alteridade para o âmbito jurídico, tornando o discurso de hegemonia do direito constitucional tradicional desconfortável (DAVIES, 2011).

Portanto, o constitucionalismo feminista trata de uma reestruturação dos sistemas jurídicos existentes, que poderá ocorrer por meio de uma constituinte feminista, como estudado anteriormente, pela inclusão de uma perspectiva de gênero nas decisões judiciais e/ou por mudanças institucionais (MONTAÑEZ, 2014). Uma das características do constitucionalismo feminista na Europa é a necessidade de um novo pacto constituinte que elimine a subordinação patriarcal sistêmica das mulheres,²⁹ promovendo uma nova constituição fundada pelo princípio da igualdade de gênero entre homens e mulheres (MADARIAGA, 2017). Contudo, esta pesquisa entende que esse constitucionalismo deve ser emergido pelo STF, considerando a existência de uma desigualdade de gênero e seu caráter contramajoritário, que deve garantir proteção às minorias. Uma análise mais minuciosa sugere que essa interpretação por meio da lente do constitucionalismo feminista não é intencional, isto é, juízes e ministros não têm ciência de estarem construindo e interpretando por meio desse constitucionalismo.

Com efeito, essa teoria está amparada por princípios teóricos, que auxiliam na promoção de uma agenda constitucional feminista relativa: (i) às práticas constitucionais; (ii) aos direitos constitucionais; (iii) à diversidade estruturada constitucionalmente; (iv) à igualdade constitucional; (v) à autonomia sexual e aos direitos reprodutivos; (vi) aos direitos das mulheres no âmbito familiar; e (vii) aos direitos sociais das mulheres (BAINES e RUBIO-MARIN, 2004).

Nesse quadro, o maior desafio atualmente é de como constituir e promover os direitos das mulheres, desde o processo constituinte até o processo judicial das Cortes Constitucionais para alcançar a igualdade de gênero. Mulheres em todo o mundo judicializam questões de direito que se relacionam com questões de gênero, clamam por maior participação política, por não violência, por igualdade no trabalho doméstico, por igualdade salarial, por não discriminação, pela liberdade sexual e reprodutiva e pela efetivação de direitos sociais (BAINES e RUBIO-MARIN, 2017).

Além disso, cortes podem e devem ser um espaço para o ativismo feminista, considerando que por meio de instrumentos legais feministas, mulheres podem enfrentar questões sobre consideração e impacto de leis em suas vidas. Diante disso, surgem questões relativas ao impacto da norma sobre mulheres, tendo em vista que muitas legislações restringem e afetam mais mulheres que homens (MANFREDI, 2005).

Embora o processo de constitucionalismo feminista tenha muito a avançar, grandes conquistas já foram realizadas, como explicitado no primeiro e no segundo estágio desta pesquisa. Porém pode-se afirmar que somente com uma transformação nas estruturas jurídicas e constitucionais é que o sistema jurídico virá ao encontro de pautas e de desafios de gênero. Para tornar ilustre o demonstrado até aqui, a última fase desse trabalho pretende remeter à análise jurisprudencial, regressando assim ao espectro metodológico adotado, que é o dedutivo com busca em material jurisprudencial.

3. O gênero bate à porta do STF

Tomando por base a teoria da segunda etapa desta pesquisa, constatou-se que o constitucionalismo feminista é uma lente de análise das decisões que abordam gênero nas decisões judiciais. A fim de demonstrar essa teoria, serão desenvolvidas uma busca e análise de casos que versem sobre temas do constitucionalismo feminista no site de internet do STF (www.stf.jus.br), por meio de pesquisa jurisprudencial, utilizando as palavras-chave “constitucionalismo feminista”, “direito das mulheres”, “gênero feminino”, “aborto”, “maternidade”, “contraceptivo”, “licença-maternidade”, “direitos reprodutivos”, “direito à autonomia sexual e reprodutiva”, “jornada extraordinária” e “mulher”.

Esta seção de busca jurisprudencial analisará tanto decisões em sede de controle concentrado como também de controle difuso. Assim, a partir desta pesquisa, encontraram-se:

• 2 ações diretas de inconstitucionalidade (ADI);

• 1 ação declaratória de constitucionalidade (ADC);

• 1 arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF);

• 2 habeas corpus (HC);

• 1 recurso em mandado de segurança (RMS);

• 3 recursos extraordinários (RE).

Considerando esses dados, constata-se que o âmbito de aplicabilidade é reduzido, já que existem poucas decisões envolvendo a temática de gênero na Suprema Corte brasileira.

A questão-chave do constitucionalismo feminista é a incidência de essa interpretação não ser intencional, ou seja, os ministros do STF não têm consciência de que estão decidindo com base nesses parâmetros.³⁰ É necessário enfatizar de que nesta última etapa de pesquisa se busca observar o alinhamento das decisões da Corte por meio de uma perspectiva de gênero no constitucionalismo.

Tal relação entre o gênero e o constitucionalismo toma forma a partir desta última etapa, o que arremete o trabalho ao problema de pesquisa: qual o papel do STF na construção e na inserção de um constitucionalismo feminista na jurisprudência. Assim, vasculhando as decisões da Suprema Corte, será possível responder ao problema investigatório e constatar se há uma perspectiva de gênero nas decisões desta corte. Por limitações metodológicas, optou-se por questionar o papel da Suprema Corte por meio da prática do judicial review,³¹ protegendo o direito das minorias e, especificamente, o direito das mulheres.

Ademais, a escolha metodológica em discutir o constitucionalismo feminista no âmbito da possibilidade de o Poder Judiciário rever atos do parlamento não exclui as discussões e críticas para se construir um constitucionalismo feminista com um aporte mais incisivo na democracia. Com efeito, como defendido por Higgins (1997), esse tipo de democracia incidiria em uma cidadania feminista,³² mas que não elimina as poucas discussões existentes sobre o judicial review e o constitucionalismo feminista.

Nesse quadro, esta pesquisa entende que cabe ao STF o controle de constitucionalidade para declarar a inconstitucionalidade de um ato que adveio do Poder Legislativo ou do Poder Executivo. Desse modo, caberia à Suprema Corte brasileira resguardar os direitos das minorias (BARROSO, 2018). Todavia, é importante destacar que a CF de 1988 garante ao STF “competência para exercer tanto o controle concentrado quanto o controle difuso de constitucionalidade, sem atribuir à Corte a tão suscitada ‘última palavra’ em controvérsias constitucionais” (KOZICKI e ARAÚJO, 2015, p. 109). Assim, é de competência da Corte um papel incisivo na construção e na articulação de um constitucionalismo feminista, já que com a inclusão de uma perspectiva de gênero no direito constitucional permitiria a proteção dos direitos dessas minorias.³³

Nessa linha, é ainda mais aguda a injustiça de gênero que acontece no Brasil, por existirem mazelas de desigualdade no Poder Público e no mercado de trabalho, como no Congresso Nacional, que conta com apenas 55 deputadas federais em um corpo de 513 e 13 senadoras em um espaço de 81.³⁴ Ainda, no mercado de trabalho, tomando como ilustração dados estatísticos, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) apontou que, em 2016, o rendimento das mulheres foi 22,9% menor que o dos homens. Ainda, o salário dos homens era de R$ 2.149,00, enquanto o das mulheres era em média de R$ 1.836,00³⁵ (IBGE, 2016). Assim, o dispositivo da sexualidade e de gênero, ambos estudados no primeiro estágio desta pesquisa, demonstram que mulheres foram e continuam sendo silenciadas e subalternizadas por séculos, o que parece não condizer com a aplicabilidade da CF de 1988 e, consequentemente, com a construção de um constitucionalismo feminista.

Desse modo, conforme Juliana Gomes (2016), o primeiro caso que trouxe o gênero à porta do STF e envolveu direito previdenciário, ao discutir os limites estabelecidos na Emenda Constitucional n. 20 de 1998. Tratava-se de um caso que questionava a mulher gestante e a contribuição enquanto estivesse em licença-maternidade. Assim:

[...] Na verdade, se se entender que a Previdência Social, doravante, responderá apenas por R$1.200,00 (hum mil e duzentos reais) por mês, durante a licença da gestante, e que o empregador responderá, sozinho, pelo restante, ficará sobremaneira, facilitada e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal [...]. (ADI n. 1946, STF)

O relator, ministro Sydney Sanches, entendeu que a partir da Constituição de 1932, o legislador “vem tratando o problema da proteção à gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista (do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciária” (ADI n. 1946/STF). Assim, entende ele que este dispositivo foi mantido mesmo após a promulgação da CF de 1988, determinando no artigo 6º a proteção à maternidade e, conforme artigo 7º, inciso XVIII, garantia a licença à gestante com duração de 120 dias (ADI n. 1946/STF).

Como ilustração, a decisão prossegue nessa perspectiva ao dizer que ficaria facilitada

e estimulada a opção deste pelo trabalhador masculino, ao invés da mulher trabalhadora. Estará, então, propiciada a discriminação que a Constituição buscou combater, quando proibiu diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão, por motivo de sexo (art. 7º, inc. XXX, da C.F./88), proibição, que, em substância, é um desdobramento do princípio da igualdade de direitos, entre homens e mulheres, previsto no inciso I do art. 5º da Constituição Federal. (ADI n. 1946/ STF)

A partir desse ponto de vista, percebe-se que a decisão abraçou a perspectiva do constitucionalismo feminista, por estabelecer que a proteção à maternidade é um encargo previdenciário, contribuindo para a inclusão da mulher no mercado de trabalho. Caso fosse julgado ao contrário, a decisão iria de encontro com os parâmetros do constitucionalismo feminista, por ferir direitos fundamentais das mulheres.

Em 2009, a Corte decidiu sobre um caso que trata da constitucionalidade de alguns artigos da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) por meio de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 19/STF). Como sabido, com a Lei Maria da Penha, mulheres passaram a ter proteção do Estado, já que estão mais suscetíveis a serem vítimas de violência. Nos termos da ementa:

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA - LEI N. 11.340/06 - GÊNEROS MASCULINO E FEMININO - TRATAMENTO DIFERENCIADO. O artigo 1º da Lei n. 11.340/06 surge, sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros - mulher e homem -, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira [...] (ADC n. 19/STF)

A questão é emblemática, já que, por meio dessa decisão, a Corte sob uma perspectiva de gênero arrolou todo o passado de desigualdade de gênero e de violência existente na sociedade brasileira. Assim, o ministro Marco Aurélio entendeu que o art. 1º da referida lei foi criado “sob o ângulo do tratamento diferenciado entre os gêneros - mulher e homem -, harmônica com a Constituição Federal, no que necessária a proteção ante as peculiaridades física e moral da mulher e a cultura brasileira. [...]” (ADC n. 19/STF). Ademais, considerou que o art. 41 dessa lei está em consonância com o parágrafo 8º, do art. 226 da CF, ao estabelecer que é competência de o Estado criar mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar.

Merecem destaque as posições das duas únicas ministras da Corte, Rosa Weber e Cármen Lúcia, considerando que, pela lente do constitucionalismo feminista, é fundamental a participação das mulheres e de minorias em seus quadros. Conforme entendimento da ministra Cármen Lúcia, a presença de ações como essa em discussão significa “que a luta pela igualação e pela dignificação (das mulheres) está longe de acabar” (ADC n. 19/STF). Com relação à desigualdade de gênero e à violência, a ministra destacou:

Enquanto houver situações de violência, temos de ter o tratamento para fazer leis como essa, que são políticas afirmativas, que fazem com que a gente supere - não para garantir a igualdade de uma de nós: juízas, advogadas, senadoras, deputadas, servidoras públicas -, mas a igualação, a dinâmica da igualdade, para que a gente um dia possa não precisar provar que nós precisamos estar aqui porque, sendo mulher, tanto não seria o “normal”. E digo isso, porque alguém acha que, às vezes, uma juíza deste Tribunal não sofre preconceito. Mentira! Sofre! Não sofre igual a todas as mulheres, outras sofrem mais do que eu. Mas, sofrem. Há os que acham que isto aqui não é lugar de mulher, como uma vez me disse uma determinada pessoa sem saber que eu era uma dessas: “Mas, também, lá agora tem até mulher”. (ADC n. 19/STF, grifo nosso)

Observa-se que o voto expõe a discriminação sofrida por mulheres de diferentes classes sociais, econômicas e políticas em decorrência da desigualdade de gênero. Constatação disso é que historicamente no Brasil “a mulher não podia ler, porque era relação de poder, não era de afeto; não podia votar, porque não era nem gente, que dirá cidadã! E que dirá depois querer mesmo ser juíza! Não podia!” (ADC n. 19/STF). Embora não citando o constitucionalismo feminista, o voto afirma que “isto tudo [...] vai contra o que é o constitucionalismo contemporâneo, que, no processo de igualação, funciona para superar a indiferença às diferenças” (ADC n. 19/STF). Por fim, a ministra Cármen Lúcia votou pela constitucionalidade dos artigos em discussão da Lei Maria da Penha.

O voto da ministra Rosa Weber declara que “a Lei Maria da Penha inaugurou uma nova fase no iter das ações afirmativas em favor da mulher brasileira, consistindo em verdadeiro microssistema de proteção à família e à mulher [...]” (ADC n. 19/STF). Também diz que é impeditivo ter em mente que o art. 1º da Lei Maria da Penha (Lei n. 11.340/2006) é inconstitucional, considerando que as mulheres estão inseridas “em uma sociedade machista e patriarcal [...]”, com desequilíbrio nas relações de gênero, tornando obrigatória “a adoção de ações e instrumentos afirmativos voltados, exatamente, à neutralização da situação de desequilíbrio” (ADC n. 19/STF).

Na esteira desse debate, o voto estabelece que “a Constituição expressamente confere à mulher, em alguns dispositivos, tratamento diferenciado” (ADC n. 19/STF). Ainda, faz uma constatação histórica do desfavorecimento da mulher, fator que imputou ao legislador promover direitos protetivos, como o direito à aposentadoria com menor tempo de contribuição e menos idade, em comparação ao homem (art. 201, § 7°, I e II, da CF). Por fim, a Corte declarou por unanimidade a constitucionalidade dos arts. 1º, 33 e 41 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha).

Em 2012, uma outra decisão importantíssima foi a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n. 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS), para declarar a inconstitucionalidade da interpretação relativa à tipificação penal da interrupção de gravidez de feto anencéfalo (arts. 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal). Foi concedida pelo relator ministro Marco Aurélio, em 2004, liminar ad referendum, para que os processos relativos a esse tema ficassem sobrestados. A liminar possibilitou que gestantes pudessem se submeter a esse tipo de procedimento, caso se enquadrassem nos dispositivos penais em discussão. Nessa linha, o relator em seu voto afirmou que manter a gestação de um feto anencéfalo resulta na imposição “à mulher [e] à respectiva família, danos à integridade moral e psicológica, além dos riscos físicos reconhecidos no âmbito da medicina” (ADPF n. 54/STF). Entretanto, depois de seis meses, a liminar foi parcialmente cassada em plenário, mantendo-se somente a suspensão das decisões sem trânsito em julgado. Em 26 e 28 de agosto de 2008, foi realizada na sede do STF uma audiência pública para possibilitar a participação de entidades que participam do processo judicial.

Consequentemente, após a realização de audiência pública, a Corte decidiu por maioria de votos³⁶ ser “inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal” (ADPF n. 54/STF). O ministro relator Marco Aurélio afirmou que a sobrevivência do anencéfalo por poucas horas ou dias “não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher”. Assim, esse direito “cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde [...] todos previstos na Constituição Federal” (ADPF n. 54/STF). Por fim, na linha de debates, o ministro Joaquim Barbosa entendeu que “os direitos reprodutivos são componentes indissociáveis do direito fundamental à liberdade e do princípio da autodeterminação pessoal, particularmente da mulher [...]” (ADPF n. 54/STF).

É importante esclarecer que este caso foi lido e interpretado por meio da lente do constitucionalismo feminista, considerando a aderência dos votos ao direito à autonomia sexual e aos direitos reprodutivos. Não obstante, os ministros decidiram pela inconstitucionalidade da tipificação penal em caso de interrupção de gravidez de anencéfalo, significando que utilizaram a perspectiva de gênero, embora como já discutido, sem a intenção de estarem interpretando conforme o constitucionalismo feminista.

Outro caso envolvendo a licença-maternidade ocorreu em 2016, sob relatoria do ministro Roberto Barroso, que tratava da equiparação em licença-maternidade de criança biológica e de adotada. O relator entendeu que “a licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias” (RE n. 778.889). Ainda, considerou que, ao interpretar dessa forma, se orientou à luz da dignidade da pessoa humana e da igualdade dos filhos (biológicos e adotados). Por fim, entendeu que esse caso em concreto se trata sobre a “tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida”, na qual o Estado não deve interferir (RES n. 778.889).

Em suma, o caso aqui discutido versa sobre a inclusão de uma perspectiva de gênero no direito constitucional. Assim, conforme Heloisa Barboza e Vitor de Azevedo Almeida Junior (2017), o direito de autonomia da mulher refere-se ao direito de a mulher controlar a sua própria vida, na medida em que independe dos bons costumes da sociedade. Nesse caso específico, a Suprema Corte decidiu sob uma perspectiva de gênero, ao entender que cabe à mulher decidir sobre o futuro de sua vida. Consequentemente, a discussão é transferida do papel do direito à licença-maternidade para um olhar que coloque como protagonista o espectro da mulher na tutela jurídica.

Em 2016, a Primeira Turma do STF decidiu um caso envolvendo a prisão preventiva de uma mulher por ter realizado o tipo penal do aborto, ou seja, a interrupção voluntária da gestação, no primeiro trimestre. Conforme o voto do ministro Roberto Barroso, a interpretação dos arts. 124 a 126 do Código Penal deve ser feita à luz da Constituição Federal de 1988, “para excluir do seu âmbito de incidência a interrupção voluntária da gestação efetivada no primeiro trimestre” (HC 124.306, STF). Ainda, caso a mulher gestante tivesse sido criminalizada, ocorreria a violação de “direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade” (HC 124.306, STF). Na ocasião, o Tribunal considerou que tipificar o crime de aborto neste caso acarretaria na violação dos seguintes direitos fundamentais: “os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria” (HC 124.306/STF).

O voto do ministro também destacou que a criminalização atinge principalmente as mulheres pobres, que não têm acesso a clínicas privadas e recorrem ao sistema público de saúde, o que resulta em casos de automutilação, lesões graves e a morte (HC 124.306/STF). Nessa perspectiva, o STF inovou ao trazer novamente uma perspectiva de gênero, construindo um esboço para o constitucionalismo feminista. O relator do acórdão teve uma percepção de interpretar o caso à luz dos direitos das mulheres e do gênero.

Como pano de fundo, a Corte levou em consideração a época de elaboração do Código Penal (CP), que é 1940. Assim, ao se discutir questões relativas à legislação repressiva brasileira no âmbito do aborto, deve-se lembrar que, como destacado por André Freire Azevedo (2017, p. 245), está “em circunstâncias sociais absolutamente distintas das atuais”. Na década de 1940, época da promulgação do CP, o contexto da sociedade brasileira era “ainda mais machista e patriarcal, em que pouco se cogitava de um exercício da sexualidade feminina que não estivesse circunscrito às finalidades reprodutivas” (AZEVEDO, 2017, p. 245). Os desdobramentos e debates teóricos relacionados ao gênero, como estudado no primeiro estágio desta pesquisa, aludem à importância dos movimentos feministas, que denunciaram a inferiorização e desigualdade de mulheres, o que contribuiu para práticas de subalternidade e de violência (AZEVEDO, 2017).

Nessa esteira de debates sobre o direito a interrupção da gravidez, ainda em 2016, chega ao tribunal a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.581, que discute sobre a interrupção de gravidez para mulheres infectadas pelo Zika vírus.³⁷ Nesse caso, o autor (Associação Nacional de Defensores Públicos) argumenta que há um problema de políticas de saúde pública ao se tratar dessa epidemia, que demonstrou “uma forma inadequada de lidar com uma epidemia de grande porte, com consequências catastróficas à saúde da população, e potencial de tornar-se pandemia” (ADI n. 5.581/STF). O autor também questiona os dispositivos da Lei n. 13.301/2016, que versa sobre a adoção de medidas de vigilância sanitária em relação ao vírus da Zika e outros.

Por meio de uma decisão monocrática, a ministra relatora Cármen Lúcia intimou o advogado-geral da União e o procurador-geral da República para manifestação sobre o caso. Como resultado, o procurador-geral da República deu parecer pela realização de audiência pública para ouvir as partes interessadas e esclarecimentos das políticas públicas existentes relativas ao Zika vírus.³⁸ O processo ainda está em andamento e teve seu julgamento agendado para o dia 22 de maio de 2019. Na linha de debates, a Advocacia do Senado deu parecer contra a realização do aborto por mulheres grávidas infectadas pelo Zika vírus, “por falta de amparo legal, uma vez que não confluem na espécie os requisitos autorizadores; e, muito especialmente, porque as pretensões veiculadas na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade devem ser resolvidas no âmbito legislativo [...]”.³⁹

Esse caso judicial, por ainda estar em trâmite, não possibilita que esta pesquisa tenha juízo de valores relativos ao modo de leitura e de interpretação do caso na Corte. Como consequência, pode-se dizer que por meio do backlash,⁴⁰ há a incidência da inclusão de dispositivos contrários ao constitucionalismo feminista relativos a esse tema, como a reabertura do trâmite da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 29/2015,⁴¹ conhecida como “PEC da vida”, pelo parlamento brasileiro.

Desse modo, embora os casos relacionados à interrupção de gravidez e ao aborto, discutidos neste trabalho, envolvam situações diferentes, a fundamentação material é igual. Assim, ambos tratam de direito fundamentais das mulheres, como: direitos reprodutivos e sexuais, direito de autonomia e de direito a escolhas. É ainda mais problemático esse caso do Zika vírus, por se tratar de uma epidemia, na qual a maioria das gestantes economicamente pobres não terão a assistência do Estado para cuidar de seus filhos com dignidade. Apesar de o caso ainda não ter sido julgado, espera-se que a relatora e os demais ministros julguem com uma perspectiva de gênero em sua decisão, para que, assim, evoquem e contribuam para a construção de um constitucionalismo feminista.

Saindo do escopo metodológico do trabalho - mas merecendo destaque - encontra-se a decisão controversa do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao considerar que a gravidez não justificaria a remarcação de teste físico em concurso público. Conforme o relator do caso, o ministro Sérgio Kukina, seria “inviável a remarcação de data para teste físico em concurso público naqueles casos em que os candidatos se encontram impossibilitados por doença ou outra condição desfavorável” (RMS n. 51.428/STJ). O ministro ainda considerou que

não se pode dispensar tratamento diferenciado a candidato ou candidata em razão de alterações fisiológicas temporárias ou força maior, quando há previsão no edital que veda a realização de novo teste de aptidão física em homenagem, dentre outros, aos princípios da igualdade e impessoalidade que regem os concursos públicos. (RMS n. 51.428/STJ)

Nesse quadro, o STJ optou por uma decisão que foi de encontro ao constitucionalismo feminista, ao replicar e estancar conceitos retrógrados que contribuem para a desigualdade de gênero entre homens e mulheres. Conforme essa decisão, o ônus da gravidez caberia exclusivamente à mulher, não sendo possível um tratamento jurídico diferenciado. Por sorte, a decisão foi reformada em outubro de 2017, por meio de um Recurso Extraordinário ao STF, no qual o ministro relator Luiz Fux decidiu que a condição especial da mulher “não deve ser interpretada em seu desfavor”, já que a Constituição Federal de 1988 “dispõe sobre a proteção à maternidade e à gestante, em seu artigo 6º., bem como preceitua, no § 7º. do artigo 226, o princípio do livre planejamento familiar, o qual determina que o desenvolvimento da família deve ser de decisão exclusiva de seus próprios membros, sem a ocorrência de interferência externas” (RE n. 1.058.333/STF).

Ainda, o relator entendeu que “não há como se ter considerar contrariado o princípio da isonomia, que, conforme assente na doutrina, consiste justamente em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades” (RE n. 1.058.333/STF). O Tribunal reconheceu o direito à candidata grávida em remarcar o exame físico, garantindo o direito à igualdade material, dignidade humana, liberdade reprodutiva, direito ao planejamento familiar e o direito à saúde.

Para complementar, o RE n. 658.312 trata da recepção do art. 384 da CLT pela CF, para que seja declarado acerca da constitucionalidade ou não do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Sob relatoria do ministro Dias Toffoli, a Corte se pronunciou pela constitucionalidade do artigo, ou seja, pela recepção constitucional desse direito, conforme ementa do processo: “o princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual” (RE 658.312/STF). Esse princípio fornece parâmetros que possibilitam um tratamento diferenciado entre homens e mulheres.

Com efeito, o relator decidiu que a Constituição “deixou excepcionada a possibilidade de tratamento diferenciado, por opção do constituinte”, permitindo um tratamento especial entre homens e mulheres. Por meio desse ponto de vista, os critérios utilizados para essa diferenciação entre homens e mulheres permite as seguintes considerações: (i) a exclusão histórica da mulher no mercado de trabalho e a imposição de legislações que implementem políticas protetoras no direito do trabalho; (ii) aspectos biológicos para o tratamento diferenciado; (iii) perspectiva social da mulher, por trabalhar no lar e no mercado de trabalho (RE n. 658.312/STF).

O relator entendeu que “esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado, desde que a norma instituidora amplie direitos fundamentais das mulheres e atenda ao princípio da proporcionalidade na compensação das diferenças” (RE n. 658.312/STF). Nesse quadro, o ministro Toffoli concluiu que “o art. 384 da CLT foi recepcionado pela atual Constituição, visto que são legítimos os argumentos jurídicos a garantir o direito ao intervalo” (RE n. 658.312/STF).

Nesse julgamento, cabe destacar o diálogo entre os ministros:

Ministro Marco Aurélio: Observo a ordem natural das coisas: o mercado é impiedoso.

Ministra Cármen Lúcia: Em relação a nós mulheres, não tem sido só o mercado, a sociedade inteira, historicamente, tem sido, Ministro.

Ministro Marco Aurélio: Haja vista a composição do Supremo. (RE n. 658.312/STF)

Nota-se que, conforme a fala do ministro Marco Aurélio, ainda há um longo caminho a percorrer no que se refere a uma maior participação de mulheres como ministras do STF. Nessas circunstâncias, o constitucionalismo feminista busca uma maior participação de mulheres e de minorias em seu quadro de funcionários.

Embora a Corte tenha decidido pela recepção do art. 384 da CLT pela CF, foram impetrados embargos de declaração que resultaram na “nulidade do julgamento do feito por ausência de intimação dos atuais defensores do embargante” (RE n. 658.312/STF). O recurso extraordinário ainda não tem data para ser julgado novamente.

Por fim, o STF decidiu em fevereiro de 2018 sobre a prisão domiciliar para mulheres grávidas e mães de crianças, sob relatoria do ministro Ricardo Lewandowski. A ementa do julgado traz elementos importantes, como a cultura do encarceramento, a situação degradante e privada de atenção médica nos períodos pré-natais e pós-parto e a inexistência de berçários e creches nos presídios brasileiros. A Segunda Turma da Corte votou pelo conhecimento do pedido de habeas corpus, ou seja, possibilitou a substituição da pena preventiva por domiciliar de mulheres presas, sejam elas mães de crianças (até 12 anos ou com deficiência) e gestantes (HC 143.641/STF).

Verifica-se, portanto, um problema do encarceramento das mulheres. E, embora elas representem somente 5,8% do total de presas, a taxa de aprisionamento aumentou 503% em 15 anos (BOITEUX, 2018). Ainda, a maioria é pobre, muitas são abandonadas pelos companheiros e, quando estão grávidas, são mais vulneráveis, por estar inseridas em condições perigosas de vida (BOITEUX, 2018). Nesse aspecto, o STF contribuiu para um desenho de um constitucionalismo feminista, ao entender que mulheres grávidas e mães possam cumprir pena domiciliar, garantindo o direito à saúde dela e da criança.

Em todos os casos judiciais, esta pesquisa tratou de examinar as discussões teóricas e as jurisprudências que envolvessem o constitucionalismo feminista e, consequentemente, os direitos fundamentais das mulheres e a inclusão de uma perspectiva de gênero no direito constitucional. Além disso, tentou-se expandir os estudos de casos por meio de um aporte histórico das situações de desigualdade de gênero que estavam acopladas à jurisprudência do STF.

Como demonstrado, embora muitos avanços tenham ocorrido na jurisprudência da Suprema Corte brasileira, percebe-se que há uma lentidão nesses processos e uma cifra oculta, considerando que existem poucos casos relacionados ao gênero na corte. Ainda, ao maximizar a abrangência jurisprudencial de gênero a outros tribunais, por exemplo, o STJ, ficam claras a falta de preparo teórico e as noções jurídicas equivocadas relacionadas à temática de gênero, o que nada contribui para uma construção de um constitucionalismo feminista no Brasil.

Considerações finais

Já dizia a cantora Rita Lee que o “sexo frágil não foge à luta e nem só de cama vive a mulher”. Portanto, percebe-se que o papel da mulher na sociedade está intrinsicamente relacionado com as categorias e o discurso de gênero. Assim como a letra da canção, por meio do gênero também é possível desconstruir para reconstruir uma nova narrativa para o papel da mulher na sociedade.

Nesse quadro, os movimentos feministas possibilitaram a ressignificação do papel da mulher na sociedade tanto no âmbito das relações familiares quanto trabalhistas, políticas e culturais. Falar de gênero em um país em que 81% dos homens consideram o Brasil um país machista, conforme pesquisa da ONU Mulheres,⁴² é ter coragem. Ter coragem para quebrar estigmas, preconceitos, desinformação, estereótipos e fake news. Nesta literatura, as mulheres foram excluídas da vida política e, consequentemente, do Poder Judiciário, durante a maior parte da nossa história. E, quando o Judiciário opera dentro de um sistema de precedentes, mesmo que as mulheres ocupem espaço apropriado nos tribunais, continuarão vinculadas por leis e precedentes desenvolvidos pelos homens.

No campo dos tribunais, as mulheres ainda são minorias⁴³ e os cargos de chefias são ocupados majoritariamente por homens. Por exemplo, no STF, dos 11 ministros, somente 2 são mulheres. Ainda, a dificuldade do operador de direito em absorver uma perspectiva de gênero por meio do constitucionalismo feminista é encontrada em decisões que muitas vezes são equivocadas, por exemplo, a do STJ ao considerar que o ônus da gravidez caberia à mulher no concurso público ou em outros casos não discutidos nesta pesquisa, como o feminicídio.⁴⁴

Desse modo, o constitucionalismo feminista é desafiador porque urge pela inserção da perspectiva de gênero na interpretação e ressignificação da Constituição. Como perguntas nas etapas anteriores deste trabalho: a Constituição de 1988 foi feita para quê? Para quem? Por quem? Ao que parece, foi feita para e por homens, de cor branca, heterossexuais e cristãos. Ainda, mesmo que constitucionalistas considerem a CF neutra, observa-se uma perspectiva masculina na norma e no texto constitucional.

Esta pesquisa entende como primordial o papel do STF na aplicabilidade da lente (ou perspectiva) do constitucionalismo feminista, considerando que cabe a essa Corte a proteção dos direitos fundamentais previstos na constituição. Ainda mais, cabe a ela o controle de constitucionalidade para declarar inconstitucional algum ato legislativo ou do Poder Executivo. Em tempos de propostas de emenda à Constituição que limitam os direitos das mulheres e de gênero, a Corte tem um papel incisivo na construção e na articulação de um constitucionalismo feminista, respeitando suas competências e diretrizes estabelecidas em lei.

Nessa perspectiva, respondendo ao problema de pesquisa, observa-se que embora os casos relativos a gênero sejam poucos na Suprema Corte, suas decisões abraçaram a lente do constitucionalismo feminista, resultando na utilização de parâmetros que garantiram o direito à igualdade de gênero e outros direitos fundamentais. Nota-se também que, pelo fato de o Supremo ser constituído por maioria de homens, torna-se dificultosa a aplicabilidade do constitucionalismo feminista, considerando a necessidade de escutar e possibilitar a participação de mulheres e de minorias no espectro jurídico, inclusive em seus quadros de ministros e juízes.

Para além disso, é necessária uma análise feminista da jurisprudência constitucional por meio do direito comparado, por exemplo, na análise entre as decisões da Suprema Corte brasileira e do Tribunal Constitucional espanhol, na qual se constata que a jurisprudência é mais madura em relação aos direitos das mulheres e de gênero. Por meio desse método de estudo, o direito e a ciência jurídica se abrem para novas experiências e métodos interpretativos na jurisprudência.

Como resultado, é preciso superar a influência dos estereótipos e da discriminação na interpretação de casos em que, supostamente baseados em documentos legais neutros, foram interpretados como não aplicáveis às mulheres por preconceitos culturais, bem como buscar uma interpretação que procure não só a igualdade formal mas também a igualdade material, que retire a mulher do seu local de subordinação em relação aos homens (sexual, profissional e política), caminhando para uma interpretação constitucional feminista.

Por fim, é importante que as escolas e faculdades de Direito promovam um constitucionalismo feminista em suas disciplinas, para que o gênero penetre todos os campos de saberes que se inter-relacionam com as ciências jurídicas. A partir dessa inclusão, juristas terão mais facilidade em olhar a Constituição Federal sob um ângulo que incida o gênero.

• 1
  O direito ao voto pelas mulheres era muito limitado, considerando que a Constituição de 1934 estabelecia no art. 109 que “o alistamento e o voto são obrigatórios para os homens, e para as mulheres, quando estas exerçam função pública remunerada, sob as sanções e salvas as exceções que a lei determinar”.
• 2
  Ao contrário de países desenvolvidos, métodos anticoncepcionais começaram a ser comercializados no Brasil na década de 1960, para barrar o crescimento populacional. Na França, por exemplo, as pílulas anticoncepcionais foram vendidas somente em 1967 (PEDRO, 2003).
• 3
  A Constituição Federal de 1988 quebra um paradigma, tratando o homem e a mulher como iguais. É uma ruptura com a desigualdade de gênero e com a sociedade patriarcal brasileira. Embora o processo ainda não esteja terminado, considerando que há muitos avanços a se fazer, é um importante marco jurídico para o direito das mulheres e para o constitucionalismo feminista.
• 4
  No original: “What is feminist constitutionalism? Basically, it is the Project of rethinking constitutional law in a manner that addresses and reflects feminist thought and experience”.
• 5
  Neste sentido, ver a PEC 181 que, em resposta à decisão do STF sobre aborto, tenta restringir o art. 5º para proteger a vida desde a concepção.
• 6
  Ver, a respeito: Bancada evangélica converte proposta pró-mulher em projeto antiaborto. Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2017/11/09/politica/1510258493_477218.html. Acesso em: 26 mar. 2019.
• 7
  Ver BARTLETT, Katharine T. Feminist legal methods. Harvard Law Review, v. 103, n. 4, fev. 1994.
• 8
  Embora não seja objeto deste trabalho analisar o comportamento judicial dos ministros em relação ao gênero, um diálogo entre o ministro Luiz Fux e as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia no plenário expõe o efeito de gênero nos debates do STF: ver RE n. 612.043, STF. Nessa perspectiva, ver, também: GOMES, Juliana Cesario Alvim; NOGUEIRA, Rafaela; ARGUELHES, Diego Werneck. Gênero e comportamento judicial no supremo tribunal federal: os ministros confiam menos em relatoras mulheres? Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 8, n. 2, p. 854-876, 2018.
• 9
  Frase dita por Simone de Beauvoir, autora do livro O segundo sexo, umas das obras mais importantes para o movimento feminista.
• 10
  No original em inglês: “As a result, gender is not to culture as sex is to nature; gender is also the discursive/cultural means by which ‘sexed nature’, or a ‘natural sex’ is produced and established as ‘prediscursive’, prior to culture, a politically neutral surface on which culture acts” (BUTLER, 1990, p. 07).
• 11
  Nesse sentido, os movimentos feministas “elaboraram um discurso sobre os direitos humanos com um olhar de equidade de gênero preconizando que os direitos só serão humanos quando incluírem as mulheres” (CRUZ e COSTA, 2005, p. 59).
• 12
  Embora não seja o foco, esta pesquisa entende feminismo como a “consciência individual e coletiva da opressão das mulheres e com o desejo de alcançar a igualdade de gênero em todos os campos da sociedade” (RIPA, 1999, p. 81). Ademais, em uma perspectiva de lutas latino-americanas, pode ser definido “como campos discursivos de ação” (ALVAREZ, 2014, p. 16).
• 13
  Sobre a participação das mulheres no Poder Constituinte de 88, ver: COORDENAÇÃO DE HISTÓRICO DE DEBATES. Mulheres Constituintes de 1988. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/25-anos-da-constituicao-de-1988/mulher-constituinte. Acesso em: 20 fev. 2018.
• 14
  Tal artigo foi regulamentado pela Lei n. 9.029/1995, que proíbe a exigência de atestados de gravidez e esterilização e outras práticas discriminatórias para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de trabalho.
• 15
  Há diversas matrizes do feminismo, como: negro, interseccional, acadêmico, liberal, radical, socialista, marxista, cultural, humanista, psicanalítico, lésbico, do terceiro mundo, etc. Assim, embora essas posições impossibilitem uma posição singular do feminismo, elas provocam o debate político em uma perspectiva de um movimento contra a dominação patriarcal e desigual de gênero (CONCEIÇÃO, 2009). Ainda, “essa interdependência de diferentes forças dentro do feminismo assinala sua principal virtude em relação a outros movimentos sociais e discursos, principalmente quando consideramos as articulações que o feminismo constrói entre as variadas posições de sujeito visando objetivos políticos, materiais e culturais específicos” (CONCEIÇÃO, 2009, p. 749).
• 16
  Ver artigo da Revista Marie Claire francesa que trata sobre a relação entre mulheres com uma visão política de extrema direita e o feminismo: http://www.marieclaire.fr/photo/451373/1241241/femmes-d-extreme-droite-l-arme-du-feminisme,20240. Acesso em: 13 set. 2019.
• 17
  Nesse aspecto, Gilberto Bercovici considera que “o poder constituinte é manifestação da soberania. É um poder histórico, de fato, não limitado pelo direito. Como tem caráter originário e imediato, o poder constituinte não pode ser reduzido juridicamente. Não pode ser limitado, embora não seja arbitrário, pois tem ‘vontade de constituição’. A titularidade do poder constituinte deve corresponder ao titular da soberania” (BERCOVICI, 2013, p. 306). No mesmo sentido, a constitucionalista feminista Itiziar Fernández entende que o poder constituinte no sentindo tradicional, é um “dogmafundador, […] un poder omnipotente, en cierto modo desvinculado de cualquier límite jurídico positivo y sostenido sobre unas bases teóricas con un contenido ideológico concreto, surgidas en un tiempo histórico concreto. Ese poder, tiene por finalidad básica elaborar una Constitución, un texto normativo que, en su sentido ordinario, sugiere el hecho de establecer, de formar algo” (FERNÁNDEZ, 2017, p. 04). Recomenda-se a leitura do artigo de Bercovici (2013) e do livro de Fernández (2017).
• 18
  Para uma melhor compreensão dos conceitos de constituição e constitucionalismo, recomenda-se a leitura de Enciclopédia Jurídica da PUC-SP, disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/98/edicao-1/constitucionalismo.
• 19
  Ver: HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press: Cambridge, 2007.
• 20
  Entende-se que o poder constituinte feminista e o constitucionalismo feminista não podem ser definidos como sinônimos. O poder constituinte feminista vai de encontro ao conceito tradicional de poder constituinte, por questionar e confrontar as bases desse poder onipotente. A constituinte feminista pensa no poder de decisão e em direitos fundamentais por meio de uma igualdade e perspectiva de gênero entre homens e mulheres. Desse modo, este poder resultará em um texto fundador, que refletirá na estrutura e organização do Estado, na instrumentalização e na limitação dos direitos individuais e coletivos e no próprio ser social de direitos, ou seja, mulheres e homens. O produto desse poder constituinte feminista é uma Constituição com parâmetros que possibilitem a igualdade de gênero. O constitucionalismo feminista ocorre depois de todo processo constituinte, que não o vincula a constituinte feminista, ou seja, há possibilidade de se ter um constitucionalismo feminista sem a realização de uma constituinte feminista. Isso, porque o constitucionalismo feminista é a possibilidade de reinterpretar e dar uma ressignificação à Constituição por meio de um olhar de gênero. Por exemplo, é possível construir um constitucionalismo feminista na CF de 88, embora esta não tenha sido resultada de uma constituinte feminista. Ver: Fernández (2017).
• 21
  Como já dito anteriormente, a constituição é um produto do Poder Constituinte (CHUEIRI e GODOY, 2010).
• 22
  Em inglês no original: “We use this term in contrast with the ‘constitutional law and’ approach - constitutional law and gender or constitutional law and feminist theory - because we aspire to explore the relationship between constitutional law and feminist, challenging, and refining the very idea of constitutionalism from a feminist perspective” (BAINES, BARAK-EREZ e KAHANA, 2012, p. 01).
• 23
  Sobre o papel das mudanças constitucionais e da interpretação constitucional por meio do advocacy em uma perspectiva feminista, recomenda-se a leitura do artigo: MAYERI, Serena. Constitutional choices: legal feminism and the historical dynamics of change. California Law Review, v. 93, n. 3, 2004.
• 24
  Em inglês no original: “the relationship among a constitutional’s authority, its identify, and possible methodologies of interpration”.
• 25
  No original: “The constitution we have depends upon the constitution we make and do and are”.
• 26
  Ver a decisão do Tribunal Constitucoinal espanhol (STC 128/1987): http://hj.tribunalconstitucional.es/ca/Resolucion/Show/860. Acesso em: 13 set. 2019.
• 27
  The Women Courts of Canada foi criado em 6 de março de 2008, por um grupo de 10 advogadas, ativistas e estudantes de direito na Escola de Direito Osgood Hall da Universidade de York, no Canadá. O projeto tem como objetivo reescrever as decisões judiciais da Suprema Corte canadense por meio de uma perspectiva de gênero. Entre os casos reescritos, destacam-se: Law v. Canada, Newfoundland v. NAPE (Newfoundland Association of Public Employees), Gosselin v. Quebec (PDF) e Native Women’s Association of Canada v. Canada. Para conhecer mais sobre o projeto, recomenda-se a leitura do artigo em: https://www.universityaffairs.ca/features/feature-article/the-womens-court-of-canada/. Acesso em: 13 set. 2019.
• 28
  O Australian Feminist Judgement Project também tem entre seus objetivos reescrever decisões judiciais a partir de uma abordagem feminista. Além disso, o projeto busca analisar os efeitos da diversidade de gênero na subjetividade judicial, no método jurisprudencial e também na tomada de decisões substantivas, bem como investigar o impacto do pensamento feminista na jurisprudência australiana, analisando casos e apresentando a natureza feminista percebida em cada julgamento. Para saber mais, consultar: https://law.uq.edu.au/the-australian-feminist-judgments-project. Ver, também: DOUGLAS, Heather; BARTLETT, Francesca; LUKER, Trish; HUNTER, Rosemary (eds.). Australian feminist judgments: righting and rewriting the law. Oxford: Hart Publishing, 2015.
• 29
  Ver nessa perspectiva os seguintes artigos: FERNÁNDEZ, Itziár Gómez. ¿Un pacto de Estado o un pacto constituyente contra la violencia machista? Revista Cuadernos Manuel Giménez Abad, n. 5, ISSN-e 2254-4445, 2017. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5811433; e MADARIAGA, Jasone Astola. Los pactos constituyentes contra natura o la subordinación sistémica de las mujeres. Revista Cuadernos Manuel Giménez Abad, n. 5, ISSN-e 2254-4445, 2017. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5811430.
• 30
  Como exceção, o voto do ministro Luís Roberto Barroso no Habeas Corpus (HC) 124.306 tratou e citou explicitamente o termo “constitucionalismo feminista” por meio de uma nota de rodapé na página 11, ao tratar da história de subordinação das mulheres que resultou na institucionalização da desigualdade de gênero. Nesta nota de rodapé, Barroso referenda a dissertação de mestrado de Cristina Telles, intitulada Por um constitucionalismo feminista: reflexões sobre o direito à igualdade de gênero, defendido no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). A decisão pode ser lida no seguinte endereço: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/hc124306lrb.pdf. Acesso em: 20 mar. 2019.
• 31
  Judicial review pode ser considerado como a revisão de atos normativos pelo Poder Judiciário (LOIS e MARQUES, 2013).
• 32
  Higgins (1997) defende que a teoria constitucional convencional aceita e protege a capacidade do indivíduo de fazer escolhas, deixando a construção social destas escolhas sem exame. Em contraste, a ênfase da teoria do direito feminista na importância das restrições nas escolhas das mulheres, o que levou a negligenciar questões como cidadania e soberania em um sistema democrático. Comparando a teoria constitucional convencional e a teoria feminista, ambas possuem limitações, assim tanto a teoria constitucional deve levar em conta os argumentos feministas no que diz respeito às restrições às escolhas individuais, como a teoria feminista deve levar a sério o clássico debate sobre legitimidade democrática. A integração da teoria constitucional com a teoria feminista pode levar a uma nova interpretação constitucional que reflita uma concepção de cidadania feminista sob condições de desigualdade. Apesar do desenvolvimento da teoria feminista nos últimos anos, pouco foi produzido sobre estas questões centrais da interpretação constitucional. Há pouco trabalho feminista sobre as teorias do judicial review ou métodos de interpretação constitucional, além de não ter o feminismo uma teoria do Estado e de Constituição.
• 33
  Entende-se minorias como um grupo não homogêneo, não idêntico e não numericamente definido. Suas características são: a) Vulnerabilidade jurídico-social; b) Identidade in statu nascendi (sempre em processo de recomeço); c) Luta contra-hegemônica e d) Estratégias discursivas. Podem ser considerados minorias: povos indígenas, negros, mulheres, homossexuais, ciganos, etc. Ver: SODRÉ, Muniz. Por um conceito de minoria. In: PAIVA, Raquel; BARBALHO, Alexandre (orgs.). Comunicação e cultura das minorias. São Paulo: Paulus, 2005.
• 34
  Conforme dados da União Interparlamentar (UIP), o Brasil ocupava em 2017 o 167º lugar em ranking de participação de mulheres no Executivo. O estudo pode ser visto em: https://www.ipu.org/resources/publications/infographics/2017-03/women-in-politics-2017?utm_source=Inter-Parliamentary+Union+%28IPU%29&utm_campaign=550dedbec7-EMAIL_CAMPAIGN_2017_02_23&utm_medium=email&utm_term=0_d1ccee59b3-550dedbec7-258891957. Acesso em: 25 mar. 2019.
• 35
  Para um estudo mais detalhado da diferença salarial entre homens e mulheres, recomenda-se a leitura do estudo no site do IBGE: https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2013-agencia-de-noticias/releases/18376-pnad-continua-2016-10-da-populacao-com-maiores-rendimentos-concentra-quase-metade-da-renda.html. Acesso em: 13 set. 2019.
• 36
  Os votos vencidos foram dos ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso. O voto do ministro Cezar Peluso evoca contra a “defesa de assassinato de bebês anencéfalos recém-nascidos. Em seu âmago, a proposta seria idêntica: para resguardar alguns supostos direitos superiores da mãe, como saúde psíquica e liberdade pessoal[,] seria legítimo eliminar, à margem de qualquer previsão legal, a vida intra ou extrauterina do anencéfalo [...]”. O ministro continua dizendo que “a dignidade fundamental da vida humana, como suposto e condição transcendental de todos os valores, não tolera, em suma, barateamento de sua respeitabilidade e tutela jurídico-constitucional”. Por fim, para ele, caberia somente ao Parlamento “descaracterizar tipicidades e instituir excludentes de punibilidade [...]” (ADPF n. 54/STF). No que se refere ao outro voto dissidente, Lewandowski defende ser improcedente o pedido por usurpar “a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade ou, o que é ainda pior, mais uma causa de exclusão de ilicitude, julgo improcedente o pedido”. Destaca-se que, em seu voto, não há nenhuma referência aos termos “mulher” e “direitos reprodutivos”. Desse modo, ambos os votos estabelecem critérios antagônicos aos direitos das mulheres e de gênero, ilustrando a inexistência de preocupação da aplicabilidade dos parâmetros do constitucionalismo feminista.
• 37
  Conforme Pedro Vasconcelos, o “vírus Zika tem causado doença febril, acompanhada por discreta ocorrência de outros sintomas gerais, tais como cefaleia, exantema, mal-estar, edema e dores articulares, por vezes intensas. No entanto, apesar da aparente benignidade da doença, mais recentemente na Polinésia Francesa e no Brasil, quadros mais severos, incluindo comprometimento do sistema nervoso central (síndrome de Guillain-Barré, mielite transversa e meningite), associados ao Zika têm sido comumente registrados, o que mostra quão pouco conhecida ainda é essa doença” (VASCONCELOS, 2015).
• 38
  Ver parecer do procurador-geral da República: http://www.mpf.mp.br/pgr/documentos/adi-5-581-df. Acesso em: 15 mar. 2019.
• 39
  Ver parecer da Advocacia do Senado: https://www12.senado.leg.br/noticias/arquivos/2016/09/09/parecer-da-advocacia-do-senado-sobre-o-aborto-de-fetos-afetados-pelo-zika-virus. Acesso em: 15 mar. 2019.
• 40
  Backlash significa, grosso modo, uma reação contrária às decisões da Suprema Corte. Convém ressaltar que essa reação é subjetiva, considerando que depende de quem a propõe. Em uma perspectiva do constitucionalismo feminista, este trabalho entende que com a aprovação da PEC n. 29/2015 haverá um grande retrocesso em matéria de direito das mulheres e de gênero e, consequentemente, um distanciamento para a aplicabilidade de uma lente que respeite o constitucionalismo feminista. Embora não seja objeto desta pesquisa, para compreender mais sobre backlash, ver o seguinte artigo: POST, Robert C.; SIEGEL, Reva B.; RAGE, Roe. Democratic constitutionalism and Backlash. The Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review, v. 42, n. 373, p. 374-376, 2007. Disponível em: https://digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/169/. Acesso em: 15 mar. 2019.
• 41
  A Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n. 29, de 2015, tem como objetivo acrescentar no art. 5º a explicitação inequívoca “da inviolabilidade do direito à vida, desde a concepção”. A tramitação da PET encontra-se disponível em: https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/120152. Acesso em: 20 mar. 2019.
• 42
  Ver pesquisa da ONU Mulheres que constatou: “81% dos homens consideram o Brasil um país machista, aponta pesquisa inédita da ONU Mulheres”. Pesquisa disponível em: http://www.onumulheres.org.br/noticias/81-dos-homens-consideram-o-brasil-um-pais-machista/. Acesso em: 30 set. 2019.
• 43
  Ver o panorama da participação feminina nos tribunais brasileiro: http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI252563,61044-Veja+raiox+da+participacao+feminina+nos+Tribunais. Acesso em: 13 set. 2019.
• 44
  O feminicídio é um crime de ódio previsto no art. 121, parágrafo 2º, VI e VII, do Código Penal. Recomenda-se a leitura dos seguintes artigos: Castilho (2016) e Campos (2015).

REFERÊNCIAS

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Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  28 Out 2019
• Data do Fascículo
  2019

Histórico

• Recebido
  09 Jun 2018
• Aceito
  07 Jun 2019