Ética & incentivos: devemos recompensar quem denuncia corrupção?

Moral & incentives: should corruption whistleblowing be rewarded?

Resumo

Tendo como objeto o Projeto de Lei n. 857/2012, aprovado pela Câmara Legislativa do Distrito Federal em 2013, este artigo analisa o princípio da compensação pecuniária ao cidadão que denuncia a corrupção, sob a ótica da Teoria de Desenhos de Mecanismos e do Direito. Um modelo de Teoria da Decisão estabelece um potencial conflito para o cidadão entre a satisfação com o benefício monetário auferido pela denúncia (“incentivo pecuniário”) e a insatisfação com o sentimento de estar sendo pago para exercer seu dever cívico (“desincentivo moral”). Mostra-se que, quando há heterogeneidade na sociedade, o efeito do incentivo pecuniário predomina e a introdução da compensação é benéfica para a sociedade. Além disso, propomos uma alteração no PL que transforma o desincentivo moral em incentivo à dedicação ao controle da corrupção. Finalmente, por meio da análise de leis e de estudos de casos, confirmamos que, além de compatível com o ordenamento jurídico brasileiro, esse mecanismo já é efetivamente aplicado em diferentes situações no país.

Análise econômica do Direito; controle social da corrupção; incentivos; dever cívico; ética

Abstract

This article presents an applied mechanism design and a legal analysis of a Bill proposed into law by the Brazilian Federal District House of Representatives in 2013. The Bill offers monetary rewards for citizens that denounce corruption. In our decision-theoretic model, corruption control may give the citizens utility due to their civic responsibility feeling. The main trade-off brought about by the reward mechanism is that, by receiving compensation, citizens’ civic impulse to dedicate effort to curb corruption may be reduced. However, our model shows that if society is heterogeneous enough, the monetary reward motive prevails and the Bill fosters social involvement. Furthermore, we propose a mechanism that transforms the moral dissatisfaction of receiving money into a moral incentive to dedicate to corruption control. Finally, a careful analysis of the Law and of a series of case studies in Brazil suggest that such a mechanism does not violate the Constitution and, furthermore, has actually been used under different forms in the Brazilian legal system.

Law and Economics; social control of corruption; incentives; civic duty; moral

Introdução

No dia 5 de agosto de 2013, foi publicado no Diário Oficial da Câmara Legislativa do DF projeto de lei aprovado em 27 de julho que “concede prêmio à pessoa que comunicar às autoridades competentes a prática de crime contra a Administração Pública do Distrito Federal, de que resulte a efetiva recuperação de valores do Erário” (DISTRITO FEDERAL, 2013).

A publicação do PL, cujo objetivo era estimular a sociedade a se envolver com maior afinco no controle da corrupção, gerou imediata repercussão na mídia, nem sempre favorável.

O Correio Braziliense, por exemplo, em reportagem de 6 de agosto de 2013, inicia seu texto afirmando que “No que depender da Câmara Legislativa, o Distrito Federal voltará à época do Velho Oeste americano” (COSTA, 2013) e apresenta argumentos de especialistas contra o PL. Segundo a reportagem,

[p]ara o cientista político Leonardo Barreto, retirar parte do recurso roubado dos cofres públicos e entregá-lo para um delator é desviar o dinheiro duas vezes. Barreto comparou a situação a um roubo de caminhão de carga, no qual a pessoa que teve conhecimento do crime e entregou os ladrões às autoridades leve certa quantidade do carregamento para casa, como recompensa pelo ato. (COSTA, 2013)

O artigo cita a seguinte frase do cientista político Leonardo Barreto: “Se quer incentivar um comportamento mais correto, talvez, sim, com uma premiação, mas nunca com o produto do roubo” (apud COSTA, 2013).¹

A reportagem também chama a atenção para a possibilidade de o PL ser inconstitucional e acrescenta o posicionamento do fundador e secretário-geral da Organização Não Governamental Contas Abertas, Gil Castelo Branco, segundo o qual “a obrigação de todo cidadão é agir contra o que é errado. Recompensar quem age corretamente, segundo o especialista, não é uma atitude ética” (COSTA, 2013). Ainda, o secretário-geral sustentou a contrariedade da proposta aos princípios da cidadania.

Em semelhante linha de raciocínio, Dworkin e Near (1997) afirmam consubstanciar-se a denúncia em atitude informada por valores admiráveis e pela boa consciência do denunciante, sendo certo que tal ato não deve ser motivado por considerações financeiras.

No entanto, em seu editorial de 9 de agosto de 2013, a Folha de S. Paulo, reconhecendo que, em tese, “qualquer pessoa que tome conhecimento de um crime tem o dever moral de denunciá-lo às autoridades competentes”, também lembra que “[n]o mundo real, delatar um crime envolve riscos. No mínimo, de ser tachado de alcaguete. Na pior das hipóteses, a própria vida é ameaçada”. Por essa razão, o editorial argumenta que “a sociedade precisa reconhecer que, dentro de certos limites, determinadas medidas pragmáticas constituem um avanço”. E conclui com uma visão positiva do PL, afirmando: “Se bem regulamentada, a recompensa pode representar importante ferramenta – e impulsos morais automáticos não deveriam impedi-la” (FOLHA DE S. PAULO, 2013, p. A2).

Não obstante essa última visão favorável, o governador do Distrito Federal, Agnelo Queiroz, entendeu por bem vetar o PL em 30 de agosto de 2013. Segundo reportagem no Portal R7 Notícias, “Agnelo também disse que denúncias envolvendo políticos devem ser feitas pelos cidadãos de bem como obrigação cívica e não podem estar vinculadas às possibilidades de conseguir vantagens financeiras” (FRASÃO, 2013). Cita ainda as palavras do governador Agnelo Queiroz: “O crime é nocivo a toda a comunidade. Não pode ser causa de lucro para absolutamente ninguém, nem mesmo aos que o denunciam” (apud FRASÃO, 2013).

A reportagem do R7 Notícias inclui parecer de Marcelo Neves, professor titular da cadeira de Direito Público da Universidade de Brasília (UnB). Ele “explicou que a proposta [seria] inconstitucional desde a criação porque fere o princípio da Moralidade Administrativa” (FRASÃO, 2013). Nas palavras do professor,

O Estado jamais poderá vincular pagamento de valores a produtos da corrupção. Se a lei fosse sancionada, quem fizesse a denúncia se tornaria tão criminoso quanto, porque receberia um valor em cima da própria criminalidade e estaria se beneficiando da própria corrupção. (apud FRASÃO, 2013)

Os posicionamentos citados desvelam a grande polêmica a revestir o assunto, especialmente ao incorporar considerações de ordem moral ao debate. Como a discussão envolve recursos públicos, surge naturalmente a questão de se a teoria econômica teria alguma contribuição a oferecer ao debate. O objetivo deste artigo é justamente revisitar os argumentos oferecidos acima com o instrumental teórico e prático da economia dos incentivos e da teoria de desenhos de mecanismos, sem desconsiderar as teses jurídicas subjacentes ao debate. Para tanto, o artigo se encontra dividido em outras cinco seções.

A seção 1 discute de forma mais geral os argumentos propostos pelos detratores do PL à luz da economia dos incentivos. A seção 2 lança mão do instrumental de desenho de mecanismos para avaliar os incentivos com os quais se defronta um cidadão ao decidir como alocar seu limitado tempo entre as atividades de trabalho (geradoras de renda), de lazer (proporcionadoras de satisfação pessoal) e de controle da corrupção (que pode gerar satisfação cívica e/ou retorno pecuniário caso o mecanismo do PL esteja presente). Os modelos de teoria da decisão avaliados sugerem a existência de um trade-off entre satisfação cívica e benefício pecuniário, de modo que o mecanismo de premiação se torna mais desejável em sociedades mais heterogêneas nas quais a premiação não gere grande desincentivo cívico, como parece ser o caso do Brasil. Mais fundamentalmente, propõe-se ainda uma alteração no mecanismo a fim de alinhar os incentivos dos cidadãos, fazendo que a lei estimule tanto a satisfação cívica como a satisfação do benefício pecuniário e, portanto, induza maior envolvimento do corpo social no esforço de controle da corrupção.

A seção 3 discute o enquadramento do mecanismo proposto na literatura existente. Em seguida, a seção 4 apresenta uma análise legal do PL n. 857/2012, enfrentando os argumentos segundo os quais o mecanismo previsto no diploma legal padeceria de inconstitucionalidade e, em última análise, conflitaria com o ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Finalmente, apresentamos as considerações finais do estudo.

1 Ética, obrigação cívica e custos: uma análise sob a ótica da Economia dos Incentivos

Considere inicialmente o argumento da cidadania: todo cidadão tem a “obrigação cívica” de denunciar a corrupção, portanto, não há razão para recompensar quem assim o fizer. Aqui a teoria econômica chama a atenção para a distinção entre a conduta e os imperativos morais, cívicos e até legais. De fato, todo cidadão está constantemente buscando tomar boas decisões num mundo repleto de limitações. Essa realidade pode levá-lo a preferir não cumprir seus deveres cívicos, optando por uma ação que, dadas as limitações existentes, lhe pareça melhor. Um exemplo mundano diz respeito ao lixo nas ruas. Não há obrigação cívica mais fundamental do que não sujar nossas cidades. No entanto, apesar de termos feito muito progresso nessa direção, ainda deparamos com muito entulho nas ruas. De forma semelhante, com que frequência ouvimos notícias de cidadãos contribuindo no combate à corrupção?

Resta indagar por que nem todos os brasileiros guardam seu lixo ou denunciam práticas corruptas. A razão é muito simples, e foi muito bem apresentada no supracitado editorial da Folha de S. Paulo: custo.

É desagradável, custoso, para o transeunte carregar resíduos por dezenas de metros até encontrar uma lata de lixo. Por isso, na ausência de outros incentivos, ele talvez prefira deixar o lixo na via. Quais outros incentivos poderia ele ter? Naturalmente, se houvesse um benefício pecuniário, talvez ele guardasse os resíduos para recebê-lo. Nos Estados Unidos, por exemplo, há estações de reciclagem perto de estabelecimentos comerciais em que as pessoas depositam latas de cerveja e, em troca, recebem alguns centavos por isso. Há também os incentivos negativos. A multa por jogar um resto de cigarro pela janela do carro no estado americano de Washington pode chegar a US$ 1.000,00, segundo Orlando Sentinel (GONZÁLEZ, 2011). Procedimento similar foi implantado em 2013 pela Prefeitura do Rio de Janeiro, com multas de até R$ 3.000,00 (BORGES, 2013). É natural especular que a expectativa de punição explique o baixo volume de lixo jogado nas ruas nos EUA. Analogamente, especula-se que a mesma expectativa de elevada punição possa explicar que o programa “Lixo Zero” tivesse, em três meses, reduzido em 50% a quantidade de detritos nas ruas do Rio de Janeiro, de acordo com matéria publicada no jornal O Globo (BORGES, 2013).

Em suma, a Teoria dos Incentivos explica que, quando existe um custo para executar certa tarefa, os agentes necessitam ser de alguma forma motivados a fazê-lo, seja por meio de incentivos positivos, como remuneração ou algum tipo de premiação, seja por meio de incentivos negativos, como punição.

O “custo”, no caso da lata de cerveja, é bem primário e se reduz a ter de carregá-la consigo. No caso particular da denúncia à corrupção, no entanto, existem pelo menos dois tipos de custo muito importantes. O primeiro foi ressaltado no supracitado editorial da Folha de S. Paulo, bem como pelo próprio autor do PL, o deputado distrital Professor Israel Batista, que asseverou que a recompensa “expressa de forma física o reconhecimento de que o denunciante prestou um serviço de importância extremada, ao se arriscar e arriscar a sua família” (SARRES, 2013). De fato, existe um risco à integridade física ao denunciar um crime de corrupção. Esse risco já seria suficiente para desestimular muitas pessoas, contrabalançando o sentimento de dever cívico.

Mas e se não houver risco, como no caso de uma denúncia anônima? Será que os cidadãos, imbuídos do dever cívico, se dedicarão à tarefa de descobrir e denunciar os crimes de corrupção? A própria existência do PL sugere que não, uma vez que os telefones anônimos para denúncia estão disponíveis à sociedade. De fato, parece haver evidência de que esse mecanismo anônimo é pouco usado. Estudo do Ministério do Turismo, por exemplo, revela que em 2014 apenas 30 casos de turismo sexual infantil foram denunciados por meio do “Disque 100” no estado do Acre (RODRIGUES, 2015). No primeiro semestre de 2015, não houve mais que oito registros. O aparentemente limitado uso desse mecanismo relativamente seguro de denúncia anônima está associado ao segundo tipo de custo, qual seja, o custo de oportunidade.

De fato, já existe literatura econômica sobre a questão da recompensa ao esforço do cidadão que decide denunciar corrupção.² O artigo de Bugarin e Vieira (2008) analisa essa questão, modelando cuidadosamente a decisão do cidadão quanto a se envolver no esforço social de combate à corrupção. O artigo chama a atenção para o fato de que o tempo e o esforço dedicados pelo cidadão ao controle da corrupção competem com suas outras atividades, em particular o trabalho, que lhe gera renda, e o lazer, que lhe gera felicidade. Em outras palavras, para dedicar-se ao controle da corrupção, o cidadão deve abrir mão do tempo de trabalho, reduzindo sua renda, ou do tempo dedicado ao lazer. Sem dúvida, ele será beneficiado indiretamente por sua ação, pelo benefício que será gerado para a sociedade como um todo, pelo uso apropriado do recurso público recuperado. No entanto, esse último benefício é diluído por toda a sociedade, enquanto a perda, seja em termos de horas de trabalho, seja de lazer, é exclusivamente sua. Por essa razão, Bugarin e Vieira (2008) mostram que o envolvimento social espontâneo tende a ser muito reduzido, ficando muito aquém do que seria ótimo para a sociedade.

Os autores, de fato, vão além e propõem um mecanismo para estimular a dedicação dos cidadãos ao esforço oficial de controle da corrupção pela recompensa àquele que se mostre instrumental na elucidação e recuperação dos recursos públicos desviados pela corrupção. Nesse artigo de 2008, sugere-se a recompensa como um percentual do valor dos recursos recuperados, exatamente o que propunha o PL.³ No presente artigo expandimos o modelo original de Bugarin e Vieira (2008), de forma a incorporar explicitamente a satisfação cívica de contribuir com o controle da corrupção.

Considere agora o argumento da moralidade, segundo o qual é antiético ou imoral remunerar o denunciante. O fundamento parece se encontrar no sentimento de que seria moralmente condenável usar recurso previamente desviado para remunerar o denunciante.

Analisando outras situações, percebemos que inúmeros são os mecanismos institucionais de recompensa. Por exemplo, a Receita americana (Internal Revenue System) recompensa os cidadãos que fornecem informações relevantes sobre evasão fiscal, dando-lhes um percentual normalmente correspondente a 10% do valor recuperado, surpreendentemente o mesmo percentual proposto no PL (COOTER; GAROUPA, 2001). Desde 2000, existem no Brasil (CONSIDERA; CORREA; GUANAIS, 2001) – e em muitos outros países há mais tempo (PAUL, 2000) – os programas de leniência que permitem a uma empresa envolvida em conluio negociar com o governo uma redução ou até mesmo a eliminação total de sua punição caso ajude as autoridades nas investigações sobre o comportamento ilegal de cartelização. Outro exemplo recente, curiosamente aprovado exatamente na mesma sessão da Câmara Legislativa do DF que aprovou o PL em questão, é o Projeto de Lei n. 1.447/2013, de iniciativa do governador do Distrito Federal, que institui a gratificação a policiais, que varia de R$ 400,00 a R$ 1200,00, por apreensão de arma de fogo no DF (COMISSÃ̃O..., 2013).

Uma possível diferença entre os exemplos institucionais apresentados e o proposto pelo PL, que parece ter gerado grande reação negativa, é o fato de que a remuneração prevista pelo PL corresponde a um percentual do montante desviado, dando a impressão de “duplo desvio”: “retirar parte do recurso roubado dos cofres públicos e entregá-lo para um delator é desviar o dinheiro duas vezes” (COSTA, 2013).

Essa distinção da origem do dinheiro, no entanto, é essencialmente ilusória. Suponha, por exemplo, que o PL fosse reapresentado conforme descrito a seguir. Inicialmente, cria-se um “Fundo de Combate à Corrupção”, no qual se aloca quantia compatível de recursos orçamentários. Em seguida, determina-se que o fundo será usado da seguinte forma: sempre que uma denúncia acarrete recuperação de recursos públicos desviados, o denunciante é pago com valores do fundo em quantia correspondente a 10% do montante recuperado. Neste caso, formalmente o denunciante estará recebendo um pagamento oriundo dos recursos orçamentários, e o recurso recuperado volta integralmente aos cofres públicos. O argumento do duplo desvio deixa de existir. O funcionamento do mecanismo, no entanto, é exatamente o mesmo e, portanto, os incentivos por ele gerados são idênticos.

À guisa de conclusão, é importante ressaltar que a teoria econômica exibe claramente a distinção que existe entre princípios morais, por um lado, e as decisões tomadas pelos cidadãos, por outro, chamando a atenção para o fato de que um cidadão pode decidir não cumprir suas obrigações cívicas se os custos ou riscos envolvidos no cumprimento dessas obrigações forem elevados. Nessa hipótese, tanto incentivos positivos quanto negativos podem e devem ser usados de forma a estimular o comportamento desejado do cidadão. Ignorar esse fato levará simplesmente à manutenção do status quo de pouco envolvimento espontâneo da sociedade civil no esforço de controle da corrupção.

2 Envolvimento social, sentimento cívico e premiação pecuniária: uma análise do PL n. 857/2012 sob a ótica da Teoria de Desenho de Mecanismos

2.1 O modelo básico com envolvimento social e sentimento cívico

O governo

O governo dispõe de um orçamento num montante de B unidades monetárias a ser usado na provisão de bens e serviços públicos à sociedade. Entretanto, uma vez aprovado o orçamento B, ele está sujeito a um desvio sob a forma de superfaturamento, contratos-fantasma, transferências ilícitas etc., que corresponde a um percentual ρ do valor total. Assim, apenas o montante (1-ρ)B é de fato revertido em bens e serviços públicos que geram retorno à sociedade. O valor ρB corresponde à quantia do orçamento público perdida por corrupção em suas mais variadas formas.⁴

Os órgãos oficiais de controle

Os órgãos oficiais de controle têm a função de detectar e recuperar o desvio ρB. No entanto, o processo de controle é imperfeito. No presente modelo, estima-se que os órgãos oficiais conseguem proporcionar a recuperação do valor desviado com uma probabilidade π₀∈(0,1). A probabilidade π₀ é um parâmetro exógeno e modela o grau de desenvolvimento do sistema nacional de controle: quanto maior for π₀, mais eficientes serão os órgãos de controle na recuperação dos recursos desviados.

A sociedade civil

A sociedade civil é modelada por meio de um contínuo Ω de cidadãos, cada cidadão sendo caracterizado inicialmente por um parâmetro de sentimento cívico, s∈ Ω, seu tipo. O parâmetro cívico s é distribuído no conjunto Ω de acordo com a função densidade de probabilidade f(s).

O cidadão deriva satisfação de quatro atividades básicas. A primeira é o consumo de bens privados (alimentação, vestuário, bens semiduráveis e duráveis etc.), denotado por c. Também deriva satisfação de suas atividades de lazer (esporte, artes, espetáculos, descanso etc.), denotadas por l. Em terceiro lugar, se beneficia do consumo dos bens e serviços providos pelo Estado (educação, saúde, previdência, segurança nacional, policiamento etc.) que, com certo abuso de nomenclatura, chamamos de bens públicos, denotamos por b e medimos em termos de volume de gastos públicos por cidadão. Finalmente, o cidadão do tipo s_i∈ Ω deriva utilidade direta se conseguir, por meio de seu esforço e dedicação pessoal, contribuir para a recuperação dos recursos públicos desviados, ρB. As três primeiras fontes de satisfação de um agente econômico acima descritas constituem a essência da teoria microeconômica do comportamento de consumidor, conforme descrito, por exemplo, em Kreps (2013). A quarta atividade é aqui introduzida com vistas a modelar o benefício associado à satisfação que um indivíduo pode ter ao cumprir seu dever cívico de cooperar com o combate à corrupção, discutido anteriormente.

Assim, supondo separabilidade nessas componentes, pode-se escrever a forma geral da utilidade do agente i do tipo s_i∈ Ω como U(c,l,b;s_i)=αu(c)+βv(l)+γw(b)+δs_i.

Os parâmetros α,β,γ,δ≥0 com α+β+γ+δ=1 representam os pesos relativos que o agente atribui a cada um dos quatro componentes de sua utilidade e as funções u, v e w são supostas estritamente crescentes, estritamente côncavas e continuamente diferenciáveis.

Note que um agente de maior tipo (maior valor de s_i) tem mais elevado sentimento cívico, dando maior importância à sua contribuição para o controle social relativamente às outras componentes de sua utilidade.

Desde o estudo clássico Becker (1965), a teoria econômica da alocação do tempo⁵ determina que o agente econômico dispõe de uma unidade de tempo e deve decidir como distribuí-la nas três atividades básicas de trabalho (h), lazer (l) e controle social (t). A atividade de trabalho proporciona renda que, por sua vez, permite o consumo privado do agente. O lazer não proporciona renda; no entanto, o tempo dedicado a essa atividade gera satisfação ao agente. Finalmente, o tempo dedicado ao controle social pode contribuir para que os recursos desviados sejam recuperados, e essa recuperação tem dois efeitos positivos sobre a utilidade do agente. Em primeiro lugar, permite consumo de maior quantidade de bens públicos providos pelo Estado. Em segundo lugar, lhe causa direta satisfação por ter contribuído com o esforço de controle social, sua “satisfação cívica”.

Seja T o tempo total dedicado por todos os cidadãos ao controle social. Então, a probabilidade inicial de recuperação dos recursos desviados, π₀ é acrescida do termo π(π₀,T)∈[0,1-π₀), uma função decrescente em π₀ e crescente em T. As hipóteses sobre a função π refletem os fatos esperados de que, quanto menos eficientes forem os órgãos de fiscalização oficiais e quanto maior for a participação da sociedade no controle social, maior será a probabilidade de algum agente da sociedade civil ser instrumental na recuperação de recursos desviados. Logo, a probabilidade total de recuperação de recursos públicos desviados com o envolvimento da sociedade civil é π₀+π(π₀,T)∈[0,1).

Seja h a quantidade de tempo que um cidadão dedica ao trabalho, cuja remuneração competitiva é de r unidades monetárias por unidade de tempo. Então, o cidadão recebe o montante de rh unidades monetárias que identificamos ao seu consumo: c=rh. Sua utilidade do consumo privado será então u(rh). Analogamente, se l for a quantidade de tempo que esse mesmo cidadão dedica ao lazer, então sua utilidade pelo lazer será v(l).

Finalmente, seja t a quantidade de tempo que esse agente dedica ao controle social e seja T_-1=T-t a quantidade de tempo dedicada ao controle social pelos demais agentes da sociedade. Então, graças ao seu esforço, há uma probabilidade adicional de detecção e recuperação do desvio no orçamento dada por π₀+π(π₀,T)-[π₀+π(π₀,T-t)]=π(π₀,T_-1+t)-π(π₀,T_-1)=Δπ(t).

O tempo t dedicado ao controle da corrupção afeta de duas formas a sua função de utilidade.

Em primeiro lugar, aumenta a utilidade esperada do consumo de bem público, que passa a ser: [π₀+π(π₀,T)]w(b)+[1-π₀-π(π₀,T)]w((1-ρ)b), em que b=^B⁄_n e n é o tamanho da população, n=|Ω|. Em segundo lugar, gera valor esperado positivo pela satisfação obtida quando consegue ser instrumental na detecção do desvio: Δπ(t)δs_i.

Assim, chegamos ao problema de otimização para um cidadão do tipo s_i descrito a seguir.

MaxU(h,l,t;s_i)=αu(rh)+βv(l)+γ{[π₀+π(π₀,T)]w(b)+[1-π₀-π(π₀,T)]w((1-ρ)b)}+Δπ(t)δs_{i h,l,t}

sujeito a h+l+t=1, h,l,t∈[0,1]

Se houver uma solução interior, esta será dada pelas condições de primeira ordem abaixo, em que foi usada a substituição t=1-h-l e Δw(b)=w(b)-w((1-ρ)b).

As condições de primeira ordem expressam simplesmente o fato de que as três utilidades marginais, do trabalho (via consumo), do lazer e do envolvimento social devem ser idênticas na escolha ótima do agente. Observe que o lado direito nas duas condições é igual e reflete o duplo benefício marginal do envolvimento social: o benefício material do maior consumo de bem público e o benefício imaterial da satisfação cívica. Uma análise cuidadosa das condições de primeira ordem nos permite chegar às seguintes conclusões de estática comparativa:

(i) Quanto maior for a importância relativa que os indivíduos dão ao consumo privado ou ao lazer, α+β, menos tempo a sociedade civil investirá em controle social. Trata-se, talvez, do caso dos Estados minimalistas em que o Estado desempenha papel limitado na sociedade.

(ii) Quanto mais eficientes forem os órgãos de controle oficiais, π₀, menor será a necessidade de controle social. Trata-se possivelmente das sociedades mais avançadas, em que os mecanismos oficiais de controle de corrupção são eficazes e, portanto, a sociedade não vê necessidade de esforço adicional.

(iii) Quanto maior a capacidade da sociedade em descobrir comportamento corrupto, maior será seu engajamento. Trata-se de uma medida associada à vantagem comparativa da atividade de controle social relativamente às demais atividades de consumo privado e lazer.

(iv) Quanto maior for o retorno objetivo do controle social, em termos de bem público provido com o recurso recuperado, ∆w(b), maior o investimento da sociedade nessa atividade. Isto sugere que, em sociedades em que há pequeno desvio, deverá haver reduzido envolvimento social.

(v) Finalmente, quanto maior a importância que a sociedade atribuir ao retorno subjetivo do controle social, o coeficiente δ, e quanto maior for o coeficiente de satisfação cívica, s_i, maior será a participação do agente na luta contra a corrupção.

Vale notar que, sendo o consumo privado e o lazer mais importantes que o consumo de bem público (i.e., a soma α+β tem valor elevado em relação ao parâmetro γ), sendo reduzida a capacidade da sociedade em desvendar casos de corrupção e sendo reduzido o retorno adicional individual em termos de bem público (∆w(b)), então deverá haver pouco envolvimento social. Em consequência, o tempo total de dedicação da sociedade ao controle social será reduzido.

Esse resultado sugere que se analise, do ponto de vista teórico, que efeito sobre as decisões dos cidadãos terá a inclusão de uma premiação pecuniária àquele indivíduo que porventura seja instrumental na recuperação de recursos públicos desviados, conforme previsto no projeto de lei supracitado.

2.2 O modelo estendido com envolvimento social, sentimento cívico e premiação

Considere agora um modelo estendido em que um agente, sendo instrumental na detecção de desvios, recebe um percentual λ dos recursos posteriormente recuperados. Nesse caso, a utilidade do cidadão deve ser ajustada de duas maneiras.

Em primeiro lugar, deve-se incluir o benefício pecuniário recebido quando, como resultado de sua ação, recursos públicos são recuperados. Esse benefício é adicionado ao recurso disponível para o consumo privado, que passa a ser agora rh+λδB com probabilidade ∆π(t), sendo apenas rh como antes com probabilidade 1−∆π(t). Portanto, a utilidade esperada do consumo privado passa a ser dada por α[u(rh+λδB)∆π(t)+u(rh)(1−∆π(t))].

Em segundo lugar, devemos modelar cuidadosamente o argumento apresentado pelos detratores do PL, segundo o qual haveria um menor envolvimento da população caso a premiação fosse introduzida, porque essa premiação reduziria o estímulo cívico à luta contra a corrupção. Esse possível desincentivo pode ser modelado por meio de um parâmetro redutor, μ∈[0,1], no benefício cívico imaterial, de forma que, com a presença da premiação, a utilidade recebida pelo agente quando se torna instrumental na detecção de corrupção passa a ser μ∆π(t)δs_i. Analisemos mais cuidadosamente o papel do novo parâmetro μ. Definindo-se δ=μδ, podemos reescrever a satisfação cívica do agente como ∆π(t)δs_i≤∆π(t)δs_i, ou seja, o efeito do parâmetro μ é simplesmente reduzir de forma geral a satisfação cívica na sociedade, o que, naturalmente, tenderá a causar menor dedicação ao controle social. No caso extremo (degenerado) em que μ=0, desaparece todo e qualquer sentimento cívico (imaterial) associado à detecção de desvio de recursos. No outro caso extremo em que μ=1, a presença de uma premiação pecuniária para o indivíduo que se mostra instrumental na detecção de desvios não afeta em nada o benefício cívico de sua ação. Espera-se que, em geral, o parâmetro se encontre estritamente entre esses dois valores extremos, ou seja, 0<μ<1.

Portanto, o problema de maximização de um agente do tipo s_i pode ser agora escrito de acordo com a expressão abaixo, em que foi usada a notação ∆u(rh)=u(rh+λδB)−u(rh).

MaxU(h,l,t;s_i)=α[u(rh)+∆u(rh)∆π(t)]+βv(l)+γ{[π₀+π(π₀,T)]∆w(b)+w((1−ρ)b)}+μ∆π(t)δs_{i h,l,t}

sujeito a h,l,t∈[0,1], h+l+t=1

Vale destacar as duas diferenças nas utilidades comparando o problema atual com o anterior. Em primeiro lugar, agora há um termo adicional, α[∆u(rh)∆π(t)], que incorpora o benefício pecuniário esperado na utilidade do consumo privado do agente. Em segundo lugar, há uma redução no último termo causada pela inclusão do fator μ que incorpora a redução do benefício cívico devido ao pagamento.

Para solucionar este problema, usamos a notação ∆u’(rh)=u’(rh+λδB)−u’(rh) e, substituindo t por t=1−h−l, obtemos as seguintes condições de primeira ordem:

Assim como no caso anterior, as condições de primeira ordem expressam simplesmente o fato de que as três utilidades marginais – do trabalho (via consumo), do lazer e do envolvimento social – devem ser idênticas na escolha ótima do agente. Observe que o lado direito nas duas condições é igual e reflete o duplo benefício marginal do envolvimento social: o benefício material do maior consumo de bem público e o benefício imaterial da satisfação cívica (este último agora corrigido pelo fator μ). Há, no entanto, três novidades importantes.

A primeira novidade é que, agora, ao benefício marginal do consumo foi acrescido o termo

Vale notar que, como a função u é estritamente crescente,

e como u também é estritamente côncava, αr∆u’(rh)∆π(t)<0, ou seja,o efeito da premiação foi reduzir o benefício marginal do consumo gerado pela renda do trabalho. De fato, como agora o tempo investido no controle social também aumenta a renda disponível para consumo, torna-se menos interessante para o agente dedicar muito tempo ao trabalho.

Analogamente, a segunda novidade se aplica ao benefício marginal do lazer, ao qual é também acrescido o termo

ou seja, o benefício marginal do lazer também é reduzido. Nesse caso temos um efeito indireto: como o tempo investido em controle tornou-se mais atraente, o tempo dedicado ao lazer torna-se relativamente menos interessante.

Chamamos a confluência desses dois efeitos de “incentivo pecuniário”.

Finalmente, a terceira novidade caminha na direção oposta e diz respeito ao termo à direita das condições de primeira ordem. No segundo somando nota-se a redução do retorno marginal do benefício cívico devida ao fator μ. Isso faz que o agente tenha menos interesse em investir seu tempo em controle social. Chamamos esse efeito de “desincentivo moral”.

Juntando as três novidades, é possível ver que o resultado final do prêmio pecuniário sobre a alocação do tempo do cidadão não está univocamente determinado. Esse resultado dependerá de que efeito dominará. Caso o efeito do incentivo pecuniário domine o efeito do desincentivo moral, então a introdução do benefício pecuniário aumentará o tempo dedicado ao controle social. No entanto, caso o desincentivo moral domine o incentivo pecuniário, então a introdução da premiação reduzirá o tempo investido em controle social do agente. A próxima seção analisa esses dois possíveis cenários.

2.3 Estados Unidos e Suíça: Os dois efeitos antagônicos da premiação àqueles que contribuem para o controle da corrupção

A análise dos diferentes efeitos da premiação ao combate à corrupção sugere a possibilidade de existência de dois tipos de sociedade, conforme descrito a seguir.

Sociedades heterogêneas com elevado incentivo pecuniário

Numa sociedade heterogênea, em que há elevada desigualdade de renda, muitos cidadãos, por vezes pertencendo a classes sociais mais baixas, desenvolvem sentimento de distanciamento e dissociação da sociedade em que vivem. Espera-se, nesse caso, que esses cidadãos exibam valores elevados para o coeficiente μ, ou seja, não sintam aversão a receber recursos por sua contribuição ao controle da corrupção. Mais ainda, valorizam o retorno pecuniário adicional de sua dedicação. Portanto, espera-se que o efeito de incentivo pecuniário domine o efeito de desincentivo moral, de forma que a introdução do mecanismo de premiação deverá gerar maior envolvimento social dos cidadãos. Os Estados Unidos da América, por exemplo, apesar de serem um dos países mais tecnologicamente avançados do mundo, são também um dos países mais desiguais no mundo desenvolvido. Não parece ser coincidência que nesse país existam mecanismos como o Qui Tan, que permite que um cidadão comum entre na justiça em nome do Estado para reaver recursos desviados. Segundo a legislação em vigor desde 1986, o cidadão pode receber de 15% a 35% do total de recursos recuperados, dependendo da situação (COOTER; GAROUPA, 2001; BUGARIN; VIEIRA, 2008).

Sociedades homogêneas com elevado desincentivo moral

Numa sociedade homogênea em que a desigualdade de renda é baixa e os cidadãos se sentem parte integrante e importante da sociedade, espera-se que o coeficiente μ seja bem baixo, refletindo o fato de que os cidadãos consideram ser seu dever cuidar do bom uso dos recursos públicos e, portanto, sentem-se ultrajados ao receber recurso adicional por isso. Nesse caso, a introdução da premiação causa um desincentivo moral tão elevado que domina o incentivo pecuniário, fazendo com que os indivíduos tenham menos interesse em se dedicar ao controle social com esse incentivo. Essa situação explica alguns dos argumentos contra o PL discutidos neste trabalho.

Caso real ilustrativo ocorreu na Suíça.⁶ O país produz quantidade significativa de resíduo radioativo em razão do uso intensivo de energia nuclear, responsável por gerar aproximadamente 40% da energia consumida. Por anos, foram mapeados locais que poderiam armazenar esse lixo radioativo, sendo certo que poucas comunidades estavam dispostas a receber as instalações de depósito, em razão dos riscos envolvidos. Entre as possíveis localidades consideradas adequadas a receber os depósitos nucleares, despontou Wolfenschiessen, uma pequena comuna. Em 1993, economistas se dirigiram ao vilarejo, pouco antes da realização de um referendo sobre a questão, e perguntaram à população local se votariam favoravelmente, chancelando eventual decisão do parlamento Suíço de construir um depósito de resíduo nuclear na região. Uma maioria apertada de 51% dos moradores confirmou a disposição de aceitar a construção das instalações. Em seguida, os economistas questionaram se a disposição aumentaria caso o Poder Público oferecesse uma indenização pecuniária a cada morador. Neste caso, o apoio reduziu-se a apenas 25%. Interessantemente, cerca de 83% daqueles que rejeitaram o incentivo justificaram a recusa sob o argumento de que não aceitariam “subornos”.

No caso, ficou evidente que o estímulo monetário solapava o sentimento de cumprimento de dever cívico, mais importante para a comunidade coesa e com elevada preocupação com o bem maior da coletividade. Todavia, diversos estudos revelam que, se em vez de uma premiação pecuniária individual, se propusesse a construção de equipamentos públicos, como um hospital, parque ou biblioteca públicos, a compensação seria bem recebida, servindo como um incentivo adicional, mesmo em sociedades homogêneas. A propósito, Mansfield, Van Houtven e George (2002, p. 368) defendem que:

[...] public goods represent a more acceptable response to public harms than monetary compensation. We demonstrate a preference for public goods over monetary compensation, in part because receipt of public goods may limit the sense of guilt or bribery from accepting compensation for the injury.

Portanto, assegurar a alternativa de aplicação do valor equivalente à premiação pecuniária individual em obras ou serviços que beneficiem a coletividade pode servir de estímulo ao sentimento cívico. Esse fenômeno, claramente delineado pelo exemplo suíço acima citado, sugere a alteração da lei proposta neste artigo.

2.4 Ajustando o PL para contornar o desincentivo moral

Ao comentar a proposta legislativa, o jornalista Alexandre Garcia, em matéria do G1, afirma que “[...] ao pagar em dinheiro, [o Estado] está menosprezando o cidadão” (CÂMARA..., 2013). Esse posicionamento parece refletir a ideia de que o cidadão comum, imbuído do sentimento de responsabilidade cívica e, por essa razão, disposto a dedicar seu tempo e esforço ao controle da corrupção, poderia sentir-se ofendido com a premiação prevista no PL. Nessa linha, a nova lei, em vez de estimular o envolvimento do cidadão, acabaria por desestimulá-lo a investir mais tempo e recursos pessoais no combate à corrupção. Na linguagem da discussão feita na sessão anterior, o efeito de desincentivo moral dominaria o efeito do incentivo pecuniário, e a introdução da lei faria que esse cidadão dedicasse menos tempo ao combate à corrupção.

De fato, existe evidência empírica e teórica⁷ de que a introdução de um benefício pecuniário pode reduzir o interesse do cidadão em contribuir para a sociedade, conforme sugere o exemplo suíço descrito antes.

No entanto, em vez de rejeitar totalmente o PL em análise com base no desincentivo cívico que, como vimos, pode afetar pessoas diferentes de formas distintas, convém ajustar o mecanismo, de modo a manter o incentivo à dedicação daqueles que se sentiriam ofendidos em receber o prêmio, sem afetar o incentivo à dedicação daqueles que reagem positivamente à expectativa da premiação.

Para tanto, basta incluir, no momento em que o cidadão faz sua denúncia, a opção para o denunciante de não receber qualquer benefício de sua denúncia. Visando estimular ainda mais seu sentimento cívico, poderia ser-lhe dada a seguinte alternativa: “O denunciante deseja receber a remuneração pecuniária em sua conta corrente ou prefere que o valor correspondente seja doado aos programas assistenciais do GDF?”. Pode ainda ser oferecida ao cidadão a opção de escolher, numa lista oficial de instituições de caridade, aquela para a qual deseja encaminhar a premiação a que teria direito.

Dessa forma, naturalmente, aqueles que porventura se sintam incomodados em receber dinheiro pela denúncia, com certeza se sentirão gratificados ao ver que sua ação possibilitará maiores gastos em obras assistenciais, não só resolvendo o problema do desincentivo moral, como também possivelmente transformando-o num incentivo moral adicional à dedicação. Na linguagem do modelo desenvolvido na seção 2.2, essa alteração na lei tem o potencial de transformar o parâmetro m de um desconto (ou seja, o fator multiplicativo μ é menor que 1) em um fator potencializador do sentimento cívico (ou seja, o fator multiplicativo μ passa a ser maior que 1).

Em suma, facultando ao denunciante essa alternativa, os dois tipos de cidadão, aquele para os quais o incentivo pecuniário dominava e aquele para os quais o desincentivo moral dominava, passam a ter maior incentivo em se dedicar ao esforço social de controle da corrupção, seja pela expectativa de receber o prêmio, seja pela felicidade de, além de cumprir seu dever cívico, contribuir para a expansão dos programas assistenciais do governo. Destarte, com essa modificação do PL, ficam corrigidos os possíveis problemas associados ao desincentivo moral, compatibilizando os incentivos do mecanismo.

3 O enquadramento do modelo desenvolvido na literatura de Direito e Economia

A principal motivação deste trabalho é analisar o modo pelo qual retornos pecuniários podem gerar incentivos para que agentes detentores de informação privilegiada sobre crimes de corrupção contribuam com as autoridades na recuperação de recursos desviados. O trabalho se enquadra, portanto, na ampla área de estudo conhecida como análise econômica do crime, e que tem seu expoente em Becker (1968).⁸ O modelo básico desse artigo postula que o criminoso, como todo agente econômico, analisa custos e benefícios (esperados) de suas ações e age em função dessa análise. Como consequência, a eficiência da polícia, refletida na probabilidade de o criminoso ser pego, e a rigidez do sistema judicial, refletida na punição caso seja pego, desempenham papel fundamental na capacidade de uma sociedade em dissuadir o potencial criminoso a cometer o crime. Polinsky e Shavell (2000, 2007) estendem o modelo sobremaneira, analisando, por exemplo, que tipo de punição – prisão ou multa – tem maior efeito dissuasivo. Esse ramo da literatura dedica maior atenção aos incentivos ao criminoso; em contraposição, o modelo aqui proposto foca nos incentivos a um terceiro agente que, detentor de informação sobre o crime de corrupção, pode ou não informar as autoridades. O modelo aqui proposto dialoga com essa literatura da seguinte forma: ao estimular a revelação de informação, o mecanismo aumenta a probabilidade de descoberta da trama delitiva e, destarte, aumenta o efeito dissuasivo. No entanto, é importante ressaltar que, enquanto o modelo de Becker concentra-se nos incentivos ao criminoso, o presente modelo foca nos incentivos a um terceiro agente, detentor de informação privilegiada sobre o crime, de encaminhar essa informação às autoridades competentes.

Uma segunda área do conhecimento relacionada com o presente modelo introduz aspectos de psicologia em economia, a Economia Comportamental. O livro seminal The Joyless Economy (SCITOVSKY, 1976), chama a atenção para o fato de que o comportamento do ser humano não pode ser reduzido à busca da satisfação material do consumo privado e propõe um papel fundamental de uma motivação intrínseca e independente de retorno de consumo privado, que poderia explicar decisões dos agentes. Essa motivação poderia ser, por exemplo, a satisfação sentida ao se executar bem uma tarefa, o que explicaria a dedicação de empreendedores aos seus empreendimentos ou de artistas performáticos às suas atuações, bem acima daquela sugerida pela teoria econômica clássica (ROMANIUK, 2016). Nessa linha de análise, Besley e Ghatak (2005) notam uma possível correlação negativa entre necessidade de incentivos pecuniários e identificação com a empresa em que um agente trabalha. Em outras palavras, quando um funcionário se identifica com a missão de uma empresa, surge uma motivação intrínseca ao trabalho, de tal forma que ele necessitará de menor volume de incentivos financeiros para se dedicar à sua tarefa. Mais próximos da discussão aqui apresentada estão os trabalhos de Bruno Frey (1992, 1993a, 1993b, 2012) nos quais se vislumbra a distinção entre motivação intrínseca, associada aos princípios morais e pessoais de um agente, e motivação extrínseca, induzida pelos benefícios (pecuniários e outros) esperados. Frey identifica um possível conflito entre essas duas motivações, de forma que um benefício pecuniário (motivação extrínseca) pode reduzir a motivação intrínseca ao esforço. Na linguagem do presente modelo, o pagamento de uma recompensa monetária constitui uma motivação extrínseca que pode trazer consigo o desincentivo moral, uma redução na motivação intrínseca. Vale notar que a “Motivation Crowding Theory” ou Teoria da Interação de Motivações também admite a possibilidade contrária, ou seja, a motivação pecuniária externa pode reforçar a motivação intrínseca, caso em que não haveria motivo de preocupação no contexto deste modelo.⁹ Em qualquer caso, calcado em estudos empíricos, o modelo ora proposto agrega um critério para aferir-se a motivação extrínseca dos agentes: o grau de heterogeneidade social.

Uma terceira área de pesquisa relacionada com este modelo diz respeito ao estudo das motivações para que indivíduos “soem o apito”, ou seja, denunciem atividades irregulares em suas instituições. Esse fenômeno é denominado em inglês por whistle blowing e o início de seu estudo remonta ao final dos anos 1960, sendo que uma revisão da literatura datada de 1984 já relacionava mais de 1.400 referências (BREWER; SELDEN, 1998). Esse conceito se aplica tanto a instituições públicas como privadas, e seu estudo já gerou consenso sobre o fato de os incentivos à delação serem, em geral, insuficientes, havendo, pois, no mínimo, necessidade de proteger o whistle blower, ou denunciante. Diante disso, o Senado do estado de Nova York, nos Estados Unidos da América, por exemplo, propôs em 2013 projeto de lei que não somente protege o denunciante, como também oferece uma remuneração em caso de recuperação de recursos graças à denúncia, que não pode ser inferior a 10% nem superior a 30% do montante recuperado. O projeto de lei (Bill S43622013) encontra-se atualmente em análise na Comissão de Finanças do órgão.¹⁰ O modelo aqui estudado analisa de forma teórica e propõe justamente um mecanismo para estimular o whistle blowing no Brasil, levando em consideração os riscos associados a uma possível redução da motivação intrínseca devida ao estímulo financeiro extrínseco.

Finalmente, este modelo se relaciona de forma menos próxima com a área de pesquisa que estuda os incentivos para que criminosos cooperem com a justiça, seja reconhecendo sua própria culpa, no caso do plea bargain (BAR-GILL; BEM-SHAHAR, 2009), seja além de reconhecer sua culpa, para denunciar demais culpados, como no caso dos acordos de leniência em economia industrial (MOTTA; POLLO, 2003). Esses mecanismos também oferecem um benefício ao agente. No entanto, diferem profundamente do mecanismo aqui estudado por duas razões principais. Em primeiro lugar, o beneficiado não é um cidadão comum, mas sim um criminoso potencial. Em segundo lugar, os benefícios recebidos tipicamente não são um retorno financeiro adicional, e sim uma redução de pena ou multa. Portanto, o mecanismo aqui estudado, que inclusive elimina a possibilidade de participantes de um crime serem benefícios, é muito mais naturalmente justificável do ponto de vista moral, que esses que oferecem benefícios a autores de crimes.

4 Moralidade, custeio da premiação e incentivo à denunciação: uma análise do PL n. 857/2012 sob a ótica do Direito

4.1 Considerações iniciais

Não é demais enfatizar – embora a esta altura já deva estar suficientemente evidenciada – a diferença existente entre a premiação do denunciante de um crime e a confissão espontânea, delação ou colaboração premiada, programa de leniência ou outras categorias jurídicas instituídas em benefício do infrator da ordem jurídica que decide confessar a prática ilícita e, com isso, receber alguma vantagem (notadamente, uma sanção mais branda). A distinção não é apenas quanto ao beneficiário (no caso do mecanismo engendrado no PL n. 857/2012 jamais será quem pratica o crime contra a administração pública), mas ontológica, distanciando-se quanto ao fundamento axiológico. Nas apontadas hipóteses de colaboração com o Poder Público levadas a efeito pelo próprio criminoso, o benefício esteia-se a considerações de duas ordens: (a) menor necessidade de reprimenda para prevenir e reprimir o ilícito ante a revelação da “consciência do descumprimento da norma social”¹¹ e do arrependimento do infrator, simbolizados pela assunção da culpa; e (b) auxílio ao Estado na “elucidação da verdade real”,¹² seja para evitar condenações injustas, seja para viabilizar a punição de todos os agentes envolvidos na empreitada ilícita, conveniente, ainda, por poupar recursos públicos que seriam destinados à efetivação de diligências. Doutra banda, a recompensa ao cidadão denunciante (o qual, reitere-se, não poderá ser coautor ou partícipe do crime) pretende estimular o engajamento cívico na tutela do erário e da moralidade administrativa; logo, o benefício pecuniário decorrente da denunciação não se alicerça nas funções buscadas pela imposição de pena,¹³ mas na necessidade de incentivar a cooperação social com o Estado. Este, portanto, é o enfoque da análise deste artigo.

Nesse toar, bem advertiu Montesquieu (1748) se assentar a higidez da República na virtude dos cidadãos. Para tanto, à educação incumbiria instruir o povo a agir virtuosamente, ostentando amor à pátria e respeitando-a acima de tudo. As leis, por sua vez, teriam por função cumprir tal desiderato pedagógico, estimulando comportamentos virtuosos.

Posto isso, podemos afirmar que as leis, enquanto instrumentos de regulação das relações sociais, não devem ser ignorantes à realidade, mas, ao contrário, precisam voltar-se ao mundo do ser, inibindo o procedimento indesejado e instigando o almejado. Afinal, não é o homem feito para o Direito, senão o Direito para o homem.

Contudo, as pessoas são movidas por diversos interesses, nem sempre agindo em prol da coletividade, cumprindo seus deveres cívicos mesmo quando o adimplemento lhes seria pouco oneroso, conforme já destacado.

Presumir a infalibilidade da atenção aos deveres éticos, erigindo todo cidadão à condição de cumpridor assíduo de suas obrigações morais, é viver num mundo de fantasias. O empirismo enjeita conclusões dessa espécie.

Não é preciso grande meditação para colhermos exemplos fáticos, além daqueles apontados alhures: quantas vezes já nos deparamos com automóveis estacionados em vagas exclusivas para deficientes ou idosos? Dessas, quantas comunicamos aos órgãos competentes para a tomada de providências, como aplicação de multa e guinchamento do veículo?

O simplório exemplo do carro irregularmente estacionado é suficiente para desvendar uma ilação: ainda quando os custos são relativamente baixos, os cidadãos não cumprem, necessariamente, os deveres imanentes à cidadania.

Quiçá, se houvesse uma recompensa financeira àquele que comunicasse casos de veículos estacionados em vagas reservadas, a denúncia se tornaria mais usual. O Estado, a seu turno, arrecadaria com a cobrança de multas (arrecadação esta a reverter em prol da sociedade), os infratores seriam penalizados e os idosos e deficientes teriam onde estacionar. Não haveria como negar o benefício social de tal medida.

Por sem dúvidas, o Projeto de Lei n. 857/2012 visava ao incentivo do cumprimento de condutas qualificáveis como imperativos cívicos, a saber, levar ao conhecimento das autoridades competentes os desvios de condutas de agentes públicos. Todavia, não é frequente, no Brasil, o cumprimento de tais “deveres”.

Em continuação, é notória a incompetência da proteção oferecida pelo Poder Público, mesmo para as autoridades que, em seu nome, buscam o cumprimento das leis e a implementação da Justiça. Infelizmente, são recorrentes notícias relatando crimes perpetrados contras tais autoridades, justamente por desempenharem com rigor as suas atribuições essenciais à República e à manutenção da democracia.

Recentes casos, amplamente divulgados pela mídia, merecem destaque: o da juíza Patrícia Acioli, executada aos 12 de agosto de 2011, e o do promotor de justiça, Thiago Faria de Godoy Guimarães, assassinado em 14 de outubro de 2013.

Remanesce a indagação: se o Estado é inábil, sendo constantes os casos de ataques perpetrados contra suas autoridades, é condenável a conduta do cidadão “comum” que, ciente de um caso de crime perpetrado contra a Administração Pública envolvendo pessoas influentes, deixa de levar os fatos ao conhecimento dos órgãos de investigação e persecução penal?

Em hipóteses como essas, é inegável a superação, em larga medida, dos incentivos de se cumprir o dever cívico pelos ônus decorrentes do adimplemento. Se o cidadão, por vezes, se recusa a cumprir tais obrigações quando o custo é diminuto, como no relato do automóvel irregularmente estacionado, imagine-se nas hipóteses de riscos consideráveis no cumprimento.

Pretendendo parificar ou, ao menos, aproximar o “custo” do “benefício” potencial, o deputado distrital Israel Batista propôs o PL n. 857/2012, premiando, em pecúnia, o cidadão que efetuasse a delatio criminis, comunicando à autoridade a ocorrência de crimes contra a Administração Pública. Pelo projeto de lei, o recebimento da recompensa estaria condicionado à efetiva recuperação de valores, a evidenciar sua vinculação ao trânsito em julgado do decreto condenatório.

Em entrevista ao G1, obtemperou o parlamentar (CÂMARA..., 2013): “Muitas vezes, quando um cidadão delata um processo de corrupção ele se expõe diante de perigos imensos, porque ele lida com poderosos”. Assiste razão ao deputado. Com o devido respeito, é utópico acreditar que “[...] o cidadão honrado não se omite diante do testemunho de um crime”, sendo infeliz apresentar tal argumento ilusório como crítica ao referido projeto de lei, como fez o jornalista Alexandre Garcia (CÂMARA..., 2013). Não é aconselhável ao estudioso professar reflexões em desatenção à natureza das coisas e das pessoas.

A seguir, analisaremos teses estritamente jurídicas, apontadas ora para fundamentar a mácula de inconstitucionalidade do projeto de lei, ora para justificar sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico como um todo.

Cabe registrar, desde logo, que não será abordada a questão acerca de eventual inconstitucionalidade por vício de competência do Distrito Federal para legislar sobre a matéria, porquanto a proposta deste artigo não é analisar o projeto de lei como espécie normativa, mas o mecanismo de incentivos engendrado pelo legislador e a ideia de se premiar o denunciante. É dizer, o objeto de estudo não será o aspecto formal do projeto de lei, mas seu aspecto material, seu conteúdo.

4.2 Da inconstitucionalidade por violação ao princípio da moralidade das leis

Antes mesmo de realizada a votação do aludido PL n. 857/2012 já se iniciaram investidas contrárias à aprovação. Conforme sinalizado, invocou-se a inconstitucionalidade de se premiar o denunciante por violação ao princípio da moralidade.

O argumento não se sustenta, além de ter por consequência deletéria ceifar, de início, o debate acerca dos benefícios sociais que poderiam advir da lei. De fato, não é interessante obstaculizar qualquer discussão, suscitando argumentos de inconstitucionalidade, máxime quando os fundamentos se lastreiam em princípios constitucionais de baixa densidade normativa, isto é, com elevada carga de subjetividade, como é o caso do aventado princípio da moralidade (MENDES; BRANCO, 2011).

Talvez seja este efeito – embaraço ao adensamento das reflexões – o mais deletério entre as consequências do crescente solipsismo teórico da filosofia da consciência (STRECK, 2013), presente inclusive na hermenêutica jurisprudencial, produtora de decisões “constitucionalmente inadequadas”, muitas vezes sob o manto da panprincipiologia.

De qualquer modo, representantes da OAB-DF afirmaram a possibilidade de ajuizarem ação direta de inconstitucionalidade caso o projeto de lei fosse sancionado. A nosso ver, não mereceria chancela a tese sustentada pela OAB, ao menos sob a óptica da moralidade.

Além de ser a moral um valor etéreo, em constante transformação, com conteúdo plurissignificativo, é certo que são os representantes do povo os agentes vocacionados e com aptidão, inclusive constitucional, para avaliar o que a população entende ser moralmente condenável. Não interessa à sociedade que o Judiciário substitua o legislador, agente investido de legitimidade democrática, para reconhecer a imoralidade de determinada lei, salvo quando flagrante o desvio.

É reconhecido, na atualidade, o arrosto das escolhas democráticas pelo exagerado ativismo judicial – no qual se incluem valorações subjetivas ancoradas a postulados éticos genéricos, levadas a efeito por magistrados –, não obstante a iterativa invocação do princípio democrático, por nossos Tribunais, como critério para a adjudicação de direitos (POSNER, 2005). A propósito, com o costumeiro sarcasmo, Posner (2005, p. 229-230) assevera:

[...] the issue of how much weight judges should give democratic choice tends to arise most often, or at least most conspicuously, when government action is challenged as unconstitutional, a context that tends to smother discussion of what democracy means or should mean. [...] the “democratic” defense of judicial review works only if constitutional decisions are interpretive in rather a narrow sense [...]; otherwise they could not realistically be thought to be actualizing the popular will embodied in the Constitution. How could anyone think that the voters (anyway a very narrow slice of the population) who ratified the Constitution in 1788 also ratified–approved, consented to, embraced–the body of constitutional law that the courts have evolved in the course of the more than two centuries that have elapsed since? Acquiescence is not consent. So did the ratifiers merely write a blank check to the Supreme Court to rule the nation? That would make the ratification the equivalent of the election of a dictator, a Napoleon or a Hitler, by plebiscite – a people’s decision to renounce democratic government, the sort of thing only a Carl Schmitt could love.

A contaminação das Cortes pelo ativismo não escapou à análise de John Ely. Em afamada obra (2002), o jurista estadunidense, após tecer críticas ao seu contemporâneo Ronald Dworkin, anota a propensão de se produzirem decisões conservadoras e tendenciosas ao favorecimento dos valores partilhados pela classe média-alta (origem da maior parcela dos juízes, advogados e filósofos morais). Arremata, na esteira, Ely (2002, p. 59): “Our society did not make the constitutional decision to move near universal suffrage only to turn around and have superimposed on popular decisions the values of first-rate lawyers”.

Não obstante, tem prevalecido, na prática jurisprudencial nacional, a situação bem descrita por Oliveira (2013, p. 406): “[...] no Brasil de hoje, há um preocupante superdimensionamento do controle constitucional de validade de normas. Quando não há contrariedade expressa em relação a um dispositivo da Constituição, recorre-se aos princípios. Assim, nada parece haver que não esteja previsto em algum princípio constitucional”.

Em reforço – e como extensão da tese a profligar a sindicância heterônoma acerca da adequação político-moral da lei proposta –, põe-se a necessidade de autocontenção judicial (self-restraint), cuja importância tem sido crescentemente acordada. A propósito, leciona Canotilho (1993, p. 1111):

O princípio da autolimitação dos juízes continuará a ter sentido útil se com ele se quer significar não a inadmissibilidade de juízos de valor na tarefa de interpretação-concretização constitucional (existentes em qualquer actividade interpretativa), mas a contenção da actividade dos tribunais dentro dos limites da função jurisdicional. Isto apontará, em geral, para os limites de cognição dos juizes quanto aos vícios: cabelhes conhecer dos vícios de constitucionalidade dos actos normativos mas não dos vícios de mérito (oportunidade política dos actos e uso do poder discricionário pelo Parlamento e Governo).

Nessa linha, é fora de dúvida que o Legislativo seja o detentor de maior capacidade institucional para proceder à valoração puramente moral do mecanismo (ELY, 2002),¹⁴ segundo os valores sociais prevalecentes, no que deve ser respeitado pelo Judiciário, à luz do princípio da deferência.¹⁵

Evidentemente, pode-se discordar da proposta legislativa, mas inquiná-la de inconstitucionalidade é obstruir, sem justificativa válida, qualquer reflexão aprofundada. Deve-se reservar a mácula de inconstitucionalidade para os casos nos quais está patente a violação a uma norma constitucional.

De mais a mais, caso superado o óbice para o controle jurisdicional da moral no caso em exame, ainda assim não é possível entrever violação ao referido cânone constitucional, ao menos sob a óptica jurídica. Vale acentuar que, mesmo quando uma medida se revele acintosa para o compasso ético de alguns, isso não implica, necessariamente, vulneração do conteúdo jurídico do princípio da moralidade. Isso porque a “moral comum” não se confunde com o princípio da moralidade, como vetor jurídico de atuação dos Poderes Públicos. Este exige o menoscabo a um interesse juridicizado, não evidenciado na espécie. Nessa toada, assinalou Bandeira de Mello (2010, p. 120):

Quanto a nós, também entendendo que não é qualquer ofensa à moral social que se considerará idônea para dizer-se ofensiva ao princípio jurídico da moralidade administrativa, entendemos que este será havido transgredido quando houver violação a uma norma de moral social que traga consigo menosprezo a um bem juridicamente valorado. Significa, portanto, um reforço ao princípio da legalidade, dando-lhe um âmbito mais compreensivo do que normalmente teria.

4.3 Do custeio da premiação com o produto do crime recuperado

Outra crítica diz respeito à vinculação direta da premiação ao produto do crime. Deveras, não foi feliz o legislador nesse quesito. Todavia, a situação é facilmente contornada; basta a criação de um fundo, a ser custeado com recursos orçamentários ou mesmo com os valores arrecadados pelo Poder Público em virtude das denúncias, do qual se extrairia dinheiro para a premiação do cidadão denunciante, conforme anteriormente sugerido.

Note-se que tal mecanismo afasta a tese da inconstitucionalidade em decorrência da inexistência de previsão orçamentária prévia da verba para a recompensa: ela será paga pelo fundo que, por sua vez, será constituído com os valores recuperados em razão da denúncia ou, então, com outras verbas orçamentárias. Inclusive, é possível fazer-se uma previsão genérica autorizadora para tais pagamentos nas leis orçamentárias anuais, ou, ainda, buscar autorizações específicas no decorrer do ano.

A respeito, ponderou o citado parlamentar, autor do projeto de lei, na respectiva justificação: “Sob o ponto de vista econômico, orçamentário e financeiro, acredito que a premiação ora instituída não prejudicará o Distrito Federal, pois o impacto causado com a concessão dos prêmios será compensado pelo incremento de arrecadação advindo do aumento da eficácia no combate aos crimes contra a Administração Pública”.¹⁶

Portanto, tampouco merece ser rechaçada a ideia de se premiar o denunciante com um percentual do valor do produto arrecadado em razão da denúncia por ele apresentada. Não se trata de repassar o produto do crime diretamente ao cidadão, mas retribuir sua iniciativa com valores provenientes de um fundo, de modo a estimular comportamentos desejados pelo Estado e benéficos para a sociedade. Ademais, como expressamente previsto no PL, caso se comprove o envolvimento do próprio denunciante na atividade criminosa, não será devida a premiação pecuniária.

4.4 Do incentivo à denunciação

Ao analisar o projeto de lei em comento, diversos juristas afirmaram que haveria uma incompatibilidade com o ordenamento jurídico, o sistema legal como um todo, pois não seria possível premiar o cidadão pelo cumprimento de um dever moralmente exigível.

O argumento não convence. Há diversas situações nas quais o Estado institui mecanismos, inclusive premiações financeiras, para incentivar comportamentos dos particulares, ainda quando estes lhes seriam exigíveis em virtude de um “dever cívico”. Vejamos algumas.

Caso 1: O achádego e a recompensa

Ao contrário do que poderiam levar a crer os costumes, sob a óptica jurídica, não é possível apropriar-se de bens perdidos. Quem encontra coisa alheia tem o dever legal de restituí-la ao dono ou ao legítimo possuidor. Caso desconheça quem seja essa pessoa, deve entregar a coisa achada à autoridade judiciária ou policial, responsável pela arrecadação. É o que se extrai dos arts. 1.233 e 1.234, ambos do Código Civil, combinados com os arts. 1.170 e seguintes do Código de Processo Civil.

A bem ver, é intuitiva a ilicitude do locupletamento de bem de propriedade alheia, simplesmente em decorrência da perda. A constatação do enriquecimento sem causa requer mais bom senso que um profundo conhecimento técnico-jurídico.

Parece irrefutável a existência, ínsita à previsão legal, de um dever cívico: a sociedade deve velar pela honradez, pela ética, sendo indesejável a dilapidação patrimonial alheia sem causa. Tal ideal é extraído das máximas romanas neminem laedere e suum cuique tribuere.

Entrementes, pareceu conveniente ao legislador estabelecer uma recompensa àquele que encontra bem alheio perdido, não inferior a 5% do valor do achádego, além de assegurar-lhe o direito à indenização pelas despesas realizadas com a sua guarda e conservação.

Convém enfatizar a existência, na espécie, da premiação de uma conduta qualificada como um dever cívico, uma obrigação moral: restituir coisas perdidas aos seus legítimos proprietários. Ressalte-se, por oportuno, que a não realização dessa conduta poderá eventualmente caracterizar crime (furto ou apropriação indébita, a depender do dolo no momento do apossamento) e sempre constituirá ilícito cível.

Ainda assim, é prática pouco usual a devolução do achádego, prevalecendo o dito popular “achado não é roubado”.

Caso 2: Os mesários e os juízes eleitorais

Não é segredo a resistência dos cidadãos a participar do processo eleitoral como mesários. Embora se trate de uma obrigação cívica, imprescindível à democracia, o fato é que poucos se regozijam com a convocação em questão – dotada de caráter compulsório, é bom que se diga.

Os administrativistas podem denominar os mesários de agentes públicos em sentido lato, agentes honoríficos; a população não partilha dessa visão otimista.

No contexto da eleição, temos também os juízes eleitorais, magistrados de carreira integrantes do Poder Judiciário. Quando aceitam desempenhar as atribuições referentes ao cargo de juiz eleitoral, esses magistrados não se afastam das suas funções regulares. Por conseguinte, recebem um acréscimo em virtude do desempenho cumulado das funções.

O incremento da remuneração dos magistrados não é, provavelmente, o único motivo para a aceitação do exercício das funções de juiz eleitoral, mas é notória a disposição dos magistrados a acumular funções, sendo o adicional remuneratório, ao lado da nobreza e relevância da função exercida, um atrativo.

Não se está a desprestigiar a função dos juízes eleitorais, nem a afirmar que somente aceitam exercê-la por razões financeiras. Entretanto, uma constatação se evidencia: enquanto é escasso o número de cidadãos dispostos a serem mesários e satisfeitos com a convocação (tanto assim que são requisitados, sofrendo penalidades caso não atendam), há juízes eleitorais em número suficiente, sendo certo que cumprem dignamente suas atribuições e o fazem sem qualquer desgosto – inclusive se voluntariam para tanto. Destaque-se o caráter essencial à democracia de ambas as funções, constituindo verdadeiros deveres cívicos.

Será que os juízes eleitorais, ao serem remunerados pelo desempenho de suas importantes atribuições, se sentem menosprezados, apequenados ou humilhados? Os fatos indiciam a negativa.

Caso 3: O sonegador e a denúncia espontânea

É de conhecimento comum a natureza criminosa da evasão fiscal. A Lei n. 8.137/90, em seu preceptivo inaugural, esclarece: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas”, especificando as ações ou omissões que tipificam o crime em seus incisos.

Transformando o Direito Penal em verdadeiro meio coercitivo para o recolhimento de tributos, em claro desrespeito ao princípio da intervenção mínima, bem assim do seu caráter fragmentário e subsidiário, diversas leis previram a extinção da punibilidade dos crimes contra a ordem tributária, incluindo-se aí a sonegação, como consequência do pagamento integral do valor devido. Para tanto, o agente precisaria efetuar o pagamento da exação, constituindo o parcelamento do débito fiscal hipótese de suspensão da pretensão punitiva estatal. Não sem razão, a previsão legal tem sido alvo de severas críticas doutrinárias.

Descabe, aqui, adentrarmos os meandros de todas as leis disciplinadoras da extinção da punibilidade dos crimes tributários pelo pagamento (precedido, ou não, de parcelamento), visto que existiram diversas leis (v.g., Lei n. 9.249/1995, Lei n. 10.684/2003 e Lei n. 12.382/2011), com algumas peculiaridades. Oportuno destacar, todavia, que, atualmente, o pagamento do passivo fiscal antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória constitui causa extintiva da punibilidade. Nesse sentido, traz-se à colação trecho de recente decisão do Supremo Tribunal Federal:

3. O pagamento integral de débito – devidamente comprovado nos autos – empreendido pelo paciente em momento anterior ao trânsito em julgado da condenação que lhe foi imposta é causa de extinção de sua punibilidade, conforme opção político-criminal do legislador pátrio. Precedente.¹⁷

Paralelamente, o Código Tributário Nacional, em seu art. 138, consagrou o instituto da denúncia espontânea. Nessa esteira, caso o contribuinte, antes do início de qualquer fiscalização da autoridade fazendária, proceda à confissão da sonegação tributária, poderá recolher os valores devidos, acrescidos de juros moratórios, sem a incidência da multa (moratória e punitiva), desde que efetue o pagamento à vista.

Portanto, o sonegador que confessar a prática do crime antes de qualquer ação fiscalizadora, recolhendo desde logo o importe tributário devido, não só deixará de responder pela infração penal, como também elidirá a multa moratória, que pode chegar a 20%, e a multa punitiva, de até 225%.

Como bem observado no julgado acima transcrito, trata-se de política criminal e tributária, engendrada pelo legislador, para estimular o pagamento de tributos sonegados.

É incontestável que ninguém titulariza o direito de praticar a evasão fiscal, conduta prejudicial a toda a coletividade. Ademais, todos têm o dever cívico de cumprir a lei e recolher ao erário os tributos devidos, principal fonte de recursos derivados necessários ao custeio da Administração Pública e dos programas sociais.

Todavia, o legislador entendeu por bem “premiar” – não só criminalmente (extinção da punibilidade), como, também, pecuniariamente (afastamento das multas, desde que antes da ação fiscalizadora da Fazenda) – aquele que confessa a prática delitiva, recolhendo o quantum devido desde logo.

Em contrapartida, o contribuinte honesto que declara corretamente o valor dos tributos devidos, mas, por questões financeiras, não consegue pagar tal montante, responderá pela multa moratória e punitiva, além, é claro, do dever de recolher o valor da exação, acrescido de juros.

Embora essa política tributária tenha sido alvo de críticas por parcela da doutrina, ela é absolutamente rotineira no cotidiano administrativo, bem assim no jurisdicional, sendo certo que a Suprema Corte jamais a declarou inconstitucional; ao contrário, tem sido aplicada iterativamente.

Sob a perspectiva penal, o mecanismo acima descrito possibilitou, ao criminoso, devolver o objeto do crime (tributos sonegados) e, com isso, livrar-se da reprimenda penal (em virtude da extinção da punibilidade), bem assim das importantes consequências cíveis e administrativas (multas). Evidentemente, não se está a propugnar a equiparação da denúncia espontânea (a rigor, confissão espontânea no âmbito tributário) à denunciação pecuniariamente recompensada, porquanto seus fundamentos axiológicos diferem; no tocante à denúncia espontânea, o benefício fiscal (e penal) decorre da boa-fé do contribuinte (e, no âmbito penal, do arrependimento eficaz ou desistência voluntária, a atenuar a necessidade de reprimenda). Aliás, ao reconhecer o seu ilícito perante as autoridades competentes, auxilia não só na arrecadação das exações devidas, como também previne conflitos fiscais e promove a economia de recursos públicos conquanto, ausentes a confissão e o pagamento espontâneo, a Fazenda Pública necessitaria proceder à fiscalização, ao lançamento, à inscrição em dívida ativa, à extração da correlata certidão e, em último caso, ao ajuizamento da competente ação executiva (COSTA, 2014). Sem embargo, o exemplo ajuda a elucidar a falácia de teses contrárias à aceitação do instituto em comento, notadamente o entendimento segundo o qual seria inconstitucional recompensar quem pratica um ilícito (in casu, sonegar tributos) com o próprio bem material do delito (i.e., pecúnia), em virtude do simples cumprimento do dever legal.

Caso 4: A denúncia anônima e a recompensa

Como último exemplo, vale destacar a denúncia anônima recompensada, pelas semelhanças com o instituto que se pretendia estabelecer por meio do PL n. 857/2012.

Embora não haja grande divulgação, já existem no Brasil políticas que “premiam”, em dinheiro, os particulares que levam informações à autoridade policial viabilizando a captura de criminosos.

A título exemplificativo, pode-se apontar o estado de Pernambuco, cujo governo oferece uma recompensa variável (de R$ 100,00 a R$ 2.000,00): quem fornecer informações úteis, por exemplo, à captura de um cidadão procurado, havendo seis mandados de prisão por homicídio e um por roubo já expedidos, receberá o teto da recompensa.¹⁸

Releva salientar a recente elevação desse teto. Estão sendo oferecidos R$ 10.000,00 por informações quanto ao paradeiro do suspeito apontado como o mandante do assassinato do promotor Thiago Faria de Godoy Guimarães.

Qual é a diferença entre premiar, em dinheiro, quem efetivar uma denúncia (inclusive a apócrifa) envolvendo homicidas, traficantes e ladrões, e recompensar o denunciante de crime contra a Administração Pública? Não parece haver nenhuma.

É curioso que, no primeiro caso, a medida foi bem-vinda, enquanto, no segundo, não faltaram críticos. Talvez seja pela gênese cultural brasileira, perpetrada no tempo, formatadora de uma sociedade conivente com crimes de colarinho branco, mas rigorosa com a criminalidade “comum”, como o roubo e o tráfico de drogas.

Impende anotar, por oportuno, a recente extensão da recompensa a quem apresentasse informações aptas a viabilizar a captura de uma associação criminosa especializada em furtar caixas eletrônicos.¹⁹

Ao que parece, é válido premiar o cidadão quando ele apresentar informes que conduzam à captura de uma quadrilha especializada em crimes contra o patrimônio particular, mas inconstitucional recompensá-lo quando denuncia associações criminosas especializadas em crimes contra o erário.

Ilações extraíveis dos “casos”

Dos exemplos citados é possível concluir pela ausência de ineditismo da medida prevista no PL n. 857/2012. Ao contrário, há políticas semelhantes, de assente constitucionalidade, já adotadas em diversos estados. Logo, há plena compatibilidade entre uma denunciação “premiada” ou “recompensada” e o ordenamento jurídico pátrio.

No mais, nem sempre o cidadão se sentirá menosprezado por receber recompensas em virtude do cumprimento de deveres cívicos, como revelam os casos “os mesários e os juízes eleitorais” e “a denúncia anônima e a recompensa”.

Em verdade, trata-se de uma opção político-criminal a ser feita, como é próprio, pelo Legislativo. Vindicar a inconstitucionalidade por violação ao princípio da moralidade é não só engessar os representantes do povo, podando-os da possibilidade de criar mecanismos de estímulo à cidadania, como impedir debates que possam resultar numa análise acendrada da dinâmica social e dos benefícios decorrentes da adoção da respectiva política pública.

A bem ver, são ponderosas as justificativas para a implementação do mecanismo em análise. Afinal, a “Primeira Lei da Dissuasão” (COOTER; ULEN, 2007) demonstra que as pessoas cometem menos crimes quando se exaspera a “punição esperada” (variável resultante da multiplicação entre a probabilidade e a severidade da punição). Entretanto, o aumento da severidade da punição (v.g., longas penas privativas de liberdade), além de impor um alto custo ao Estado (v.g., construção de presídios e manutenção dos encarcerados), pode redundar no estímulo à substituição de crimes menos graves por outros mais graves (v.g., o aumento das margens penais do crime de corrupção passiva pode ocasionar o aumento da prática de concussão), como bem observou Posner (1985).²⁰ Daí afirmar-se a necessidade de envidar esforços no aumento da probabilidade da punição, a fim de inibir a prática de crimes contra a administração pública, e não simplesmente agravar as sanções cominadas.

Demais disso, atualmente apenas os funcionários públicos e os profissionais da saúde de áreas sanitárias possuem a obrigação de denunciar à autoridade competente a ocorrência de crimes sujeitos à ação penal pública quando, no exercício da função ou profissão, deles tomarem conhecimento (art. 66 da Lei das Contravenções Penais). Os demais cidadãos não têm esse dever (regra geral comporta poucas exceções [v.g., art. 13, parágrafo único, da Lei n. 10.826/2003]).

Aliás, não é incomum que particulares deixem de comunicar infrações penais à polícia, por vezes em razão da ineficiência policial (não raro, perdem-se horas para que se possa lavrar o boletim de ocorrência), às vezes por crerem ser inútil a atitude (motivados pelo baixíssimo índice de apuração de crimes pela polícia civil e federal) ou, ainda, por temerem as consequências decorrentes da denúncia (retaliações, ameaças etc.).

Poder-se-ia sustentar haver maior adequação na instituição de incentivos negativos, penalizando-se a omissão (por exemplo, impondo-se multa) quando se deixasse de levar ao conhecimento das autoridade competentes a ocorrência de crimes. Contudo, não parece ser essa a melhor conclusão. Primeiro porque, como mencionado, o Poder Público não é capaz de proteger os denunciantes; diante da cenário nacional, seria temerário obrigá-los a se submeter a perigos, sob ameaça de pena. Em segundo lugar, em razão da difícil implementação da medida penalizante; o enforcement seria, por si só, um obstáculo (basta lançar os olhos sobre a realidade brasileira, em consonância com o caso do achádego e o provérbio “achado não é roubado” – “Caso 1”). Decerto, é mais aconselhável a instituição de incentivos positivos, como a recompensa pecuniária, a fim de estimular os cidadãos a denunciarem crimes.

4.5 Do estímulo à falsa denunciação

Uma análise detida revelará a ausência de razões para se esperar grande aumento de denunciações falsas como consequência da instituição de um prêmio ao denunciante. A lógica é elementar.

A uma, o denunciante somente receberá o prêmio caso, da denunciação, resulte uma ação penal que, ao final, seja julgada procedente, decretando o confisco ou o perdimento de bens do condenado ou do produto do crime. Portanto, se a denúncia for falsa, o denunciante não receberá nenhum valor.

A duas, há tipificação penal incriminando a falsa denunciação de um delito, constituindo, a depender do caso, crime de denunciação caluniosa (art. 339 do Código Penal) ou crime de comunicação falsa de crime ou de contravenção (art. 340 do diploma repressivo), além do crime de calúnia (art. 138 do Código Penal). Ademais, aquele que fizer uma falsa denúncia, imputando a alguém a prática de crime apenas para prejudicá-lo, deverá responder civilmente pelo ato ilícito, indenizando o prejudicado. Nesse sentido está o art. 186, combinado com o art. 927, ambos do Código Civil.

A três, aquele desejoso de imputar falsamente um crime a terceiro, visando prejudicá-lo, certamente não terá a pretensão de se valer do instituto contemplado no PL n. 857/2012, mas da denúncia anônima, já existente no ordenamento jurídico, conquanto será esse o meio que lhe assegurará maior “blindagem” contra punições decorrentes de sua conduta ilícita.

A quatro, é certo que a autoridade policial, ao receber qualquer denúncia sem embasamento minimamente razoável, determinará a realização de investigações preliminares, sem instaurar, desde logo, inquérito policial. Em outros termos, somente se instaurará o procedimento investigativo se a denúncia tiver supedâneo em indícios mínimos. A determinação de providências preliminares já é adotada na prática forense, notadamente para os casos de denúncias apócrifas. Portanto, é de esperar o mesmo comportamento para as demais formas de denúncia sem qualquer lastro probatório preconstituído mínimo.

Todavia, mesmo quando indevidamente instaurado o inquérito policial, o investigado injustiçado possuiria diversos remédios jurídicos idôneos a ensejar o trancamento (dentre eles, o habeas corpus), sendo certo que o próprio órgão do Ministério Público poderia requerer, ao magistrado, o arquivamento.

Assim sendo, não há por que acreditar que, ao instituir a recompensa ao denunciante, acabaria aumentando o número de denúncias vazias, sem fundamento, apenas para prejudicar o denunciado. Há mecanismos para coibir tais atitudes ilícitas, além do que há meios mais seguros para o criminoso acusar injustamente terceiros, meios estes já existentes na sistemática atual, como a denúncia anônima (que, pelo caráter apócrifo, dificulta a punição do mal-intencionado delator).

Conclusão

O presente artigo se propôs a desenvolver uma cuidadosa análise do mecanismo de incentivo ao cumprimento de obrigações cívicas que se buscava instituir por meio do Projeto de Lei n. 857/2012, usando para tanto o instrumental oferecido pela teoria do Direito e Economia.

O PL, aprovado pela Câmara Legislativa do Distrito Federal brasileiro em 2013, estabelecia uma recompensa pecuniária aos cidadãos que possibilitarem, por meio de suas ações, a recuperação de recursos públicos desviados. Tendo recebido razoável repúdio por parte de importantes segmentos da sociedade local, o PL foi finalmente vetado pelo governador do Distrito Federal.

Iniciamos apresentando o histórico do PL, seguido de uma análise dos estímulos ao envolvimento da sociedade no controle social da corrupção com base na economia dos incentivos. A principal mensagem dessa análise é que, em razão dos custos naturais associados ao processo, na ausência de incentivos adicionais positivos ou negativos, a sociedade tende a delegar ao poder público a tarefa de controle de desvios de recursos.

Em seguida, modelamos cuidadosamente a decisão do cidadão de dedicar tempo ao esforço nacional de controle. Nesse modelo, notam-se dois efeitos antagônicos associados ao mecanismo que remunera o cidadão instrumental na recuperação de recursos desviados. Em primeiro lugar, a remuneração pode reduzir o sentimento cívico imaterial associado ao “cumprimento do dever” e, portanto, pode gerar um desestímulo à dedicação ao controle. Esse efeito, chamado aqui de “desincentivo moral”, indica um aspecto negativo do PL, aspecto este amplamente enfatizado na mídia nacional. No entanto, o benefício pecuniário material fará que os cidadãos tenham maior interesse em dedicar tempo ao controle da corrupção. Esse efeito, chamado aqui de “incentivo pecuniário”, ao contrário, indica um aspecto positivo do PL, curiosamente, menos enfatizado na mídia. A relação entre esses dois efeitos, no final das contas, determinará a propriedade ou não do mecanismo. Argumentamos, neste artigo, que, em sociedades heterogêneas, com elevado nível de desigualdade de renda como o Brasil e demais países latino-americanos em desenvolvimento, o efeito do incentivo pecuniário domina o efeito de desincentivo moral, de forma que o PL seria benéfico para esses países.

Adicionalmente, propomos uma alteração no PL de forma a facultar ao denunciante a opção de doar aos programas sociais do governo ou a instituições de caridade seu benefício devido, e provamos que essa alteração tem por consequência a compatibilização dos incentivos e a consequente eliminação do desincentivo moral, estimulando o envolvimento social no controle da corrupção.

Dessa forma, estar-se-á a atender uma recomendação sufragada, de longa data, pela academia, bem sintetizada por Cooter e Ulen (2007, p. 507): “Besides deterring criminals, law can help good citizens move to an equilibrium where many people perform civic acts and little crime occurs. In economic jargon, the criminal law ‘coordinates’ good citizens so that society achieves a low-crime equilibrium”.

Sob a óptica jurídica, demonstramos a inexistência de vício de constitucionalidade a impingir o projeto de lei e, mais amplamente, a perfeita sintonia entre o mecanismo de incentivos ali preconizado e o ordenamento jurídico pátrio. Aliás, já existem diversos instrumentos de indubitável constitucionalidade que premiam cidadãos, inclusive pecuniariamente, em razão do cumprimento de deveres cívicos.

Sobreleva notar que, ao contrário do quanto aventado pela mídia, não haveria razão para se antever um aumento de falsas denúncias. Isso porque, inexistindo o crime ou sendo falsa a autoria imputada, o denunciante não seria premiado, conquanto, por razões óbvias, a informação não viabilizaria a recuperação de nenhum valor ao erário. A reforçar a conclusão, quem fizesse uma denunciação inverídica praticaria crime de calúnia, denunciação caluniosa ou falsa comunicação de crime ou contravenção penal, motivo pelo qual provavelmente preferiria servir-se do instituto da denúncia anônima, já existente no Direito brasileiro.

Por fim, destacamos que a extremada subjetividade do conceito de moral não favorece um debate técnico-jurídico aprofundado, servindo a tese de violação ao princípio da moralidade mais como um argumento retórico desprovido de maior poder de convencimento (COURA; ESCOSSIA, 2015). Frise-se que a moral, como objeto de estudo da Filosofia e da Sociologia, não se confunde com a moralidade, entendida como núcleo de um princípio constitucional imbuído de força normativa. Desta feita, deve-se atribuir ao legislador, agente investido de legitimidade democrática, a tarefa de avaliar o que a sociedade entende por moralmente a aceitável ou condenável, reservando a sindicância judicial aos casos de desvios patentes.

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• POLINSKY, A. The theory of public enforcement of law. In: POLINSKY, A. M.; SHAVELL, S. (Eds.). Handbook of law and economics Amsterdam: Elsevier, 2007. v. 1, p. 403-454.
• POSNER, Richard A. An economic theory of the criminal law. Columbia Law Review, v. 85, n. 6, 1985.
• POSNER, Richard A. Law, pragmatism and democracy. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2005.
• Prendergast, Canice. The provision of incentives in firms. Journal of Economic Literature, v. 37, n. 1, p. 7-63, mar. 1999. Disponível em: <http://www.jstor.org/stable/2564725> Acesso em: 16 ago. 2014.
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• RODRIGUES, Iryá. No AC, turismo sexual infantil é pouco denunciado, aponta estudo do MTur. Portal G1/AC, 27 nov. 2015. Disponível em: <http://g1.globo.com/ac/acre/noticia/2015/11/no-ac-turismo-sexual-infantil-e-pouco-denunciado-aponta-estudo-do-mtur.html> Acesso em: 2 jul. 2016.
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• ROMANIUK, Rustam. Intrinsic motivation in economics: a history. Journal of Behavioral and Experimental Economics Disponível em: <http://dx.doi.org/10.1016/j.socec.2016.10.002> Acesso em: 11 out. 2016.
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• SARRES, Carolina. Lei do DF prevê̂ prêmio para quem denunciar casos de corrupção. Portal EBC, Brasília, 6 ago. 2013. Disponível em: <http://www.ebc.com.br/print/66131> Acesso em: 11 ago. 2014.
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• Scitovsky, Tibor. The joyless economy: an inquiry into human satisfaction and dissatisfaction. Oxford: Oxford University Press, 1976.
• SOLER, Sebastián. Derecho penal argentino Buenos Aires: Tipografia Editora Argentina, 1970. v. 2.
• STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.

• 1
  Comunicação oral.
• 2
  A seção 3 discute a questão paralela de proteger o denunciante, conhecido na literatura como whistle blower.
• 3
  Esse trabalho não considera o retorno adicional para o cidadão gerado pela felicidade de estar contribuindo para a redução da corrupção, sua satisfação cívica. Detalhes da modelagem utilizada podem ser consultados em: <http://bugarinmauricio.files.wordpress.com/2012/12/quaeco419.pdf>. Acesso em: 20 jun. 2017.
• 4
  A teoria econômica da corrupção encontra-se discutida em detalhes em Bardhan (1997). Referências mais recentes incluem Bugarin e Vieira (2008) e Britto (2014).
• 5
  Vide ainda a resenha mais moderna em Heckman (2014).
• 6
  Veja, no entanto, que mesmo nessa sociedade mais homogênea existe mecanismo de estímulo à denúncia de erros médicos. Disponível em: <http://www.swissinfo.ch/por/arquivo/Premio_incentiva_denuncia_ de_erros_medicos.html?cid=3622308>. Acesso em: 20 jun. 2017.
• 7
  Veja, a esse respeito, discussão sobre motivação intrínseca e extrínseca na seção 3.
• 8
  Vide também Posner (1985).
• 9
  Segundo Frey (2012, p, p. 3-4, grifos do autor): “The two processes identified allow us to derive the psychological conditions under which the crowding-out effect appears: - External interventions crowd-out intrinsic motivation if the individuals affected perceive them to be controlling. In that case, both self-determination and self-esteem suffer, and the individuals react by reducing their intrinsic motivation in the activity controlled. - External interventions crowd-in intrinsic motivation if the individuals concerned perceive it as supportive. In that case, self-esteem is fostered, and individuals feel that they are given more freedom to act, thus enlarging self-determination”.
• 10
  Disponível em: <http://open.nysenate.gov/legislation/bill/S4362-2013>. Acesso em: 20 jun. 2017.
• 11
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Dosimetria da pena. Concursos de circunstâncias atenuantes e agravantes. Preponderância. Confissão espontânea. Compensação com a agravante da reincidência. Ordem concedida. Habeas Corpus n. 101.909. Relator: Ministro Ayres Britto. DJE 19 junho 2012. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2193156>. Acesso em: 17 maio 2017.
• 12
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Pena. Dosimetria. Relevância não demonstrada. Liminar. Indeferimento. Habeas Corpus n.101.861. Relator: Ministro Marco Aurélio, DJE 09 maio 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=622635>. Acesso em: 20 jun. 2017.
• 13
  Acerca das funções da pena, há diversas categorizações. Há, por exemplo, quem sustente, em apertada síntese, a função de retribuir o mal do crime com o mal da pena e/ou prevenir a reiteração delitiva (SOLER, 1970). Mais amplamente, apontam-se as funções de: ressocializar o criminoso (reformation), afastar o criminoso da vida em sociedade, a fim de evitar futuras lesões a bens jurídicos (restraint), retribuir o dano, infligindo ao criminoso outro mal, assim expiando a sua culpa (retribution) e dissuadir a prática de novos ilícitos (deterrence) (LOEWY, 2000).
• 14
  Nesse sentido: “[...] it should by now be clear that by viewing society’s values through one’s own spectacles–resolving apparent inconsistencies in popular thinking in the ‘appropriate’ direction by favoring the ‘emergent over the recessive’, the ‘general over the particular,’ or whatever – one can convince oneself that some invocable consensus supports almost any position a civilized person might want to support. As elsewhere, though, it is hard to claim that this alone adds up to a dispositive argument: there does not exist a nontrivial constitutional theory that will not involve judgment calls. In fact I think this one is worse than most in that regard, but in any event the comparative judgment is devastating: as between courts and legislatures, it is clear that the latter are better situated to reflect consensus” (ELY, 2002, p, p. 66-67). Acerca dos argumentos contrários à ampliação do controle judicial para abarcar juízos eminentemente políticos ou técnico-administrativos e dos problemas advindos desse expansionismo, cf. Bugarin e Meneguin (2015).
• 15
  A perfilhar o entendimento proposto acerca da baixa densidade normativa do princípio da moralidade e de sua interligação com o princípio da legalidade, de modo a sugerir a primazia do Legislativo e do Executivo na sua conformação jurídica, obtemperam Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco (2011, p. 862): “O princípio da moralidade, tendo em vista sua amplitude, possui pouca densidade jurídica, dada a dificuldade teórica de se precisar seu conteúdo específico [...]. A legalidade, em razão de sua conexão com a legitimidade democrática daqueles que concorrem no processo de elaboração da lei, fornece um critério de moralidade dado pelo Poder Legislativo, com a participação do Poder Executivo, que é, portanto, um critério institucional [...] Em outras palavras, quando se fala em princípio da moralidade não se está retroagindo à pré-modernidade, abandonando o objetivismo do conhecimento jurídico moderno e retornando a compreensões morais ou moralistas que esclarecem o certo ou o errado”.
• 16
  A ponderação vai ao encontro das lições de Cooter e Ulen (2007), para quem o Estado deve encorajar investimentos privados propiciadores de dissuasão criminosa “de utilidade pública” (public deterrence) – isto é, investimentos que beneficiam toda a sociedade – notadamente aqueles tendentes a fortalecer precauções perceptíveis apenas após a prática criminosa (ex post observable precautions) – conquanto as precauções observáveis ex ante tendem apenas a redistribuir o crime.
• 17
  BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas corpus. Crime contra a ordem tributária. Aplicação do princípio da insignificância. Tese não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Impossibilidade de conhecimento pela Suprema Corte. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Não conhecimento do writ. Requerimento incidental de extinção da punibilidade do paciente pelo pagamento integral do débito tributário constituído. Possibilidade. Precedente. Ordem concedida de ofício. Habeas Corpus n. 116.828/SP. Relator: Ministro Dias Toffoli. DJE, 13 agosto 2013. (grifos nossos). Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4681853>. Acesso em: 20 jun. 2017.
• 18
  Cf. informação do sítio oficial do programa “disque-denúncia” do Estado de Pernambuco disponível em: <http://www.disquedenunciape.com.br/procurados.php>. Acesso em: 5 maio 2014.
• 19
  Cf. reportagem do jornal O Globo. Disponível em: <http://g1.globo.com/brasil/noticia/2011/02/ pe-recompensa-quem-denunciar-explosoes-de-caixas-eletronicos.html>. Acesso em: 16 jun. 2016.
• 20
  Esclarece o catedrático da University of Chicago Law School: “The model implies punishment of different crimes by the same, severe fine. This uniformity, however, eliminates marginal deterrence–the incentive to substitute less for more serious crimes. If robbery is punished as severely as murder, the robber might as well kill his victim to eliminate a witness. Thus, one cost of making punishment of a crime more severe is that it reduces the criminal’s incentive to substitute that crime for a more serious one. To put this differently, reducing the penalty for a lesser crime mat reduce the incidence of a greater crime. If it were not for considerations of marginal deterrence, more serious crimes might not always be punishable by more severe penalties than less serious ones” (POSNER, 1985, p, p. 1207).

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  Ago 2017

Histórico

• Recebido
  17 Ago 2014
• Aceito
  26 Abr 2017