Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Perú: una reevaluación del aforismo societas delinquere nec punire potest a partir de una perspectiva anticonceptualista

CRIMINAL LIABILITY OF LEGAL PERSONS IN PERU: A REEVALUATION OF THE APHORISM SOCIETAS DELINQUERE NEC PUNIRE POTEST FROM AN ANTI-CONCEPTUALIST APPROACH

RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO PERU: UMA REAVALIAÇÃO DO AFORISMO SOCIETAS DELINQUERE NEC PUNIRE POTEST A PARTIR DE UMA PERSPECTIVA ANTICONCEITUAL

Resumen

En el presente artículo se aborda la problemática acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con especial atención al caso peruano, y mediante una perspectiva anticonceptualista. Para tal propósito, en primer lugar, se presenta una definición de persona jurídica a partir de una perspectiva anticonceptualista; en segundo lugar, se abordan los principales modelos teóricos que niegan o aceptan regímenes de responsabilidad penal de las personas jurídicas; en tercer lugar, se ofrece una explicación acerca de los cambios en las regulaciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en sistemas jurídicos de tradición jurídica continental; y, en cuarto lugar, se define el régimen de responsabilidad adoptado en Perú. Luego de una revisión de diversas fuentes documentales relativas a los objetivos planteados, concluimos que el aforismo societas delinquere nec punire potest no es un dogma irrefutable, sino una cuestión política, por lo que la adopción de un modelo de responsabilidad penal por autorresponsabilidad para las personas jurídicas es plausible, tanto respecto a Perú como respecto a otros países de tradición jurídica continental.

Palabras clave
Persona jurídica; responsabilidad penal; autorresponsabilidad; heterorresponsabilidad

Abstract

This article aims to address the problem of criminal liability of legal persons with special attention to the case of Peru and through an anti-conceptual approach. For this purpose, first, an anti-conceptual definition of a legal person is presented; secondly, the main theoretical models that deny or accept criminal liability regimes of legal persons are addressed; thirdly, an explanation is offered about the changes in the regulations on the liability of legal persons in countries that have adopted a continental legal system; and, fourthly, the liability regime adopted in Peru is defined. After a review of various documentary sources related to the objectives set, we conclude that the aphorism societas delinquere nec punire potest is not an irrefutable dogma, but rather a political issue. Therefore, the adoption of a model of criminal liability of self-responsibility for legal persons is plausible, both with respect to Peru and with respect to other countries that have adopted a continental legal system.

Keywords
Legal person; criminal liability; self-liability; hetero-liability

Resumo

Este artigo aborda a questão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, com atenção especial ao caso peruano, e por meio de uma perspectiva anticonceitual. Para isso, em primeiro lugar, é apresentada uma definição de pessoa jurídica em uma perspectiva anticonceitual; em segundo lugar, são abordados os principais modelos teóricos que negam ou aceitam os regimes de responsabilidade penal das pessoas jurídicas; em terceiro lugar, apresenta-se uma explicação sobre as alterações dos regulamentos sobre a responsabilidade das pessoas jurídicas nos sistemas jurídicos de tradição jurídica continental; e, em quarto lugar, é definido o regime de responsabilidade adotado no Peru. Após uma revisão de várias fontes documentais relacionadas com os objetivos traçados, concluímos que o aforismo societas delinquere nec punire potest não é um dogma irrefutável, mas, sim, uma questão política, razão pela qual a adoção de um modelo de responsabilidade criminal por autorresponsabilidade pelas pessoas jurídicas é plausível, tanto no que diz respeito ao Peru quanto em relação a outros países de tradição jurídica continental.

Palavras-chave
Pessoa jurídica; responsabilidade criminal; autorresponsabilidade; heterorresponsabilidade

Introducción

La responsabilidad penal de las personas jurídicas no constituye un tópico nuevo en el Derecho, pues se tienen antecedentes que datan incluso del Derecho medieval, sin embargo, tampoco es una discusión que se haya abandonado o dejado de lado. Al contrario, se trata de un tema que no ha perdido relevancia y que en la actualidad se ha intensificado a partir de las diversas transformaciones del Derecho en los sistemas jurídicos de tradición continental, incluyendo al peruano. Esto ha motivado que la discusión se reavive en dichos sistemas, argumentándose posturas que niegan la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a las personas jurídicas (GRACIA MARTÍN, 2016; CIGÜELA SOLA, 2015 y 2016), como también posturas que la aceptan bajo distintos modelos, entre los que pueden citarse a aquellos de heterorresponsabilidad y de autorresponsabilidad (BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, 2012; BUSATO, 2019; GÓMEZ-JARA DÍEZ, 2010). Sin embargo, una revisión del estado de la cuestión en Perú permite observar que la discusión en la doctrina y la jurisprudencia peruana es aún escasa, a diferencia de lo que acontece en otros países de tradición jurídica continental. En el presente artículo se pretende reevaluar el aforismo societas delinquere nec punire potest con especial atención en Perú y con un enfoque particular: una revisión crítica de los modelos propuestos en la doctrina a partir de una perspectiva anticonceptualista a fin de explicar y justificar la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica. Para ello, como objetivos específicos, en primer lugar, se busca presentar una definición de persona jurídica a partir de una perspectiva anticonceptualista; en segundo lugar, se abordan los principales modelos de responsabilidad de las personas jurídicas; en tercer lugar, se explican los cambios en las regulaciones sobre la responsabilidad de las personas jurídicas en sistemas jurídicos de tradición continental; y, en cuarto lugar, se define el régimen de responsabilidad adoptado en Perú.

Para lograr tales objetivos, el trabajo se estructura en seis secciones, versando la primera sobre la idea de la persona jurídica; la segunda sección, respecto de las teorías acerca de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en la doctrina del Derecho Penal; la tercera sección, como una aproximación comparada a la regulación de la responsabilidad de la persona jurídica; la cuarta sección, acerca del tratamiento legislativo de la responsabilidad de la persona jurídica en Perú; la quinta sección aborda el aforismo societas delinquere nec punire potest; y, finalmente, la quinta sección en la cual se plasman las conclusiones en relación con los objetivos planteados.

1. La idea de persona jurídica

La idea de persona jurídica es, como sucede con otras categorías en el Derecho, una construcción conceptual propia de la ciencia jurídica, elaborada por los pandectistas en la primera mitad del siglo XIX (LÔBO, 2009). Y aunque es posible atribuir el concepto de persona jurídica para describir distintos fenómenos a lo largo de la historia, e incluso antes del siglo XIX, este concepto no siempre tuvo la misma relevancia para el Derecho.

Por mucho tiempo en Roma se consideró como persona únicamente al hombre -o más precisamente al ciudadano romano (PONTES DE MIRANDA, 1999). Fue la necesidad de cumplir con los propósitos en sociedad lo que impulsó a que aquellos individuos, que realizaban actividades en comunidad de intereses, fuesen considerados de manera colectiva, es decir, como un solo ente. Es así que va surgiendo la idea de un sujeto colectivo. Y más adelante, en atención a los intereses económicos y a la limitación de la responsabilidad, la idea de persona jurídica en un sentido mucho más amplio, haciendo referencia a un sujeto jurídico que no necesariamente implicaría una representación de una colectividad de personas (MAISCH VON HUMBOLDT, 1970).

Sin embargo, el concepto de persona jurídica ha sido objeto de discusión recurrente en la doctrina (BRECCIA et al., 1995), pudiendo distinguirse teorías que consideran la persona jurídica como un ente real y otras como uno ficticio, como a continuación se expone.

1.1. Teorías de la persona jurídica

En el siglo XIX, se comenzó a construir la idea de persona jurídica y a divulgarse en la voz de Savigny (1879), para quien esta es el resultado de una operación de puro fingimiento que solo sirve para fines jurídicos a efectos de considerarla como sujeto de las relaciones de derecho, pues el Derecho solo puede regular la conducta humana. Así frente a esta teoría surge la de Gierke (1895), para quien la persona jurídica no es un mero artificio o ficción, sino una realidad viva con una voluntad e interés propio e independiente a la de sus miembros y que, como el ser humano, también cuenta con una “cabeza” y un “cuerpo”, aunque no bajo una estructura natural, sino social. De ahí que la teoría de Gierke sea llamada como teoría de la realidad, en contraposición a la teoría de la ficción de Savigny.

Estas dos teorías servirían de base para la discusión acerca del concepto de persona jurídica, desarrollándose luego otras similares a las mencionadas o de perspectivas totalmente distintas (cfr. PLANIOL y RIPERT, 1997). Así, por ejemplo, actualmente se sostiene la teoría de la realidad técnica o realidad jurídica (PEREIRA, 2017), en la cual la persona jurídica asume un sentido existencial en razón del vínculo jurídico que se reconoce a sus integrantes, y que es el factor psíquico de su constitución, y posee una identidad propia, así como un corpus, que administra y mantiene a la persona jurídica en contacto con el mundo, y un animus que es la idea dominante manifestada por el órgano correspondiente de la persona jurídica. El desenvolvimiento de la persona jurídica es la prueba de su existencia. Pereira cuestiona que las teorías de la ficción no explican satisfactoriamente el concepto de persona jurídica. El citado autor parte de la idea de que la realidad no se agota únicamente en lo que se pueda captar a través de los sentidos. Pone como ejemplo al propio Estado, a partir del cual la teoría de la ficción se evidencia como una contradicción, puesto que si el Estado como persona jurídica es una ficción, entonces la ley, creada por el Estado, y que crea a la persona jurídica, sería una construcción abstrusa y la personalidad del Estado no tendría explicación: pues el reconocimiento de su existencia no puede ser el resultado de su actividad, sino que tendría que ser anterior a su existencia como Estado.

Sin embargo, estas objeciones parecen ser producto de un mal entendido del concepto de ficción, tal como explica Vaihinger en su obra Die Philosophie des Als Ob (“La filosofía del como si”, 1922), para quien la ficción no se refiere meramente a un objeto falso o imaginario, sino a un medio (aunque artificial) para el conocimiento de la realidad. Dicho de otro modo, la ficción no busca afirmar algo falso, sino algo real, ese es su objetivo. Un conocimiento que, agrega Kelsen (2003), no solo se reduce a la realidad sensible, sino que se refiere al conocimiento en su generalidad, lo que incluye al conocimiento del Derecho. Partiendo de dicha idea, para Kelsen, las ficciones jurídicas son constructos mentales que tienen el propósito de aprehender el orden jurídico por medio del pensamiento. Así, el concepto de persona jurídica puede ser considerado como una ficción de personificación. El principio común, señala Vaihinger, es la hipóstasis, la cual supone considerar un concepto abstracto como real, atribuyéndole la calidad de substancia, aunque en la realidad no la posea.

El propósito, entonces, de las ficciones jurídicas, no es el de crear una realidad o un engaño, sino el de permitir el conocimiento simplificado del objeto de la ciencia del Derecho. El problema se suscita cuando aquel constructo mental se tiene como un concepto objetivo de la experiencia, deviniendo en “falsos problemas” o “contradicciones autogeneradas” -en palabras de Vaihinger- como en los que cae Pereira (2017): pues, una cosa no puede ser y al mismo tiempo no ser. Un individuo humano, por ende, no puede equipararse a un sujeto del derecho como realidad empírica, ya que el primero es un ente real, y el segundo es un constructo mental -que no niega la existencia del primero−, sino que permite conocer el orden jurídico que regula la conducta del primero.

Entonces, para Kelsen (1982), la persona jurídica supone una ficción que permite visualizar y simplificar la unidad de un conjunto de obligaciones jurídicas y de derechos subjetivos, esto es, de un orden jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos en ciertas condiciones. Siendo esto último de suma importancia, pues, para Kelsen, el Derecho solo puede regular la conducta del ser humano, lo que no implica negar la existencia de aquella pluralidad de individuos que actúa en comunidad de intereses, pues hablar del individuo es diferente a hablar de la personificación jurídica del orden que regula sus acciones.

Así, para D’Alessandro (1989), persona jurídica es un sintagma propio del lenguaje técnico del Derecho que permite, tal como sustentaba Kelsen, simplificar la regulación de la conducta de quienes la componen o actúan en su nombre. Esta definición sería acogida, a su vez, por Galgano (1990), aunque este último iría aún más lejos argumentando que la persona jurídica no se trata propiamente de un sujeto de derecho distinto a sus miembros, sino de un atributo o cualidad conferido al individuo o pluralidad de individuos como resultado de una hipostatización y que, finalmente, recibe el nombre de persona jurídica (GALGANO, 2006). Entonces, para Galgano (2010), la persona jurídica se trata de una metáfora que, tal como advertía Kelsen (2003), no debe confundirse con la realidad empírica.

1.2. La persona jurídica en el Derecho Civil peruano

En el Derecho Civil peruano, los artículos 76 al 79 del Código Civil de 1984 regulan la “existencia, capacidad, régimen, derechos, obligaciones y fines de la persona jurídica” (artículo 76), aunque su desarrollo se encuentre tanto en disposiciones del propio Código Civil como también en otros cuerpos normativos. En esto, es interesante citar el artículo 78 del referido Código sustantivo, el cual expresa: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

Al respecto, la exposición de motivos del Libro de Personas en el que está contenido es bastante clara: cuando se habla de “la existencia de la persona jurídica”, no se está haciendo referencia a una existencia empírica, sino a una existencia “puramente legal o formal”, apartándose así de aquellas teorías de la realidad, también llamadas orgánicas, como la de Gierke -la cual es negada expresamente en la exposición de motivos del Código Civil (REVOREDO MARSANO, 2015, p. 202). De este modo, “[mencionar] «persona jurídica» es solo enunciar un concepto”, el cual es descrito como “el resultado de un proceso mental de reducción a la unidad −para fines prácticos− de una colectividad o pluralidad organizada de personas naturales”, con el propósito de “[facilitar] en la vida de relación jurídica la operatividad de organizaciones de personas que, a través de una actividad común, realizan fines valiosos”, pero lo más interesante es que, y en esto puede verse reflejada de alguna manera la idea de Galgano, se describe a la persona jurídica como “un privilegio concedido por el ordenamiento jurídico a una determinada colectividad destinada a cumplir ciertos fines coexistenciales que la persona natural no puede o no desea cumplir en forma individual” (REVOREDO MARSANO, 2015, p. 208).

Ello, sumado a que el Código no solo reconoce la validez de los negocios jurídicos efectuados por la persona jurídica en cuanto persigan un fin valioso, sino que también pone atención en cómo estos repercuten respecto de sus integrantes -aunque en algunos casos, con responsabilidad limitada-, denotando que la conducta regulada finalmente no es la “conducta de la persona jurídica” -como quizá se pretendería bajo la teoría de la realidad-, sino aquella conducta humana, sea de sus integrantes o de sus representantes. La persona jurídica, entonces, es vista bajo una dimensión normativa como un centro de imputación de situaciones jurídicas subjetivas, pero además bajo una dimensión sociológica que es constituida por las conductas humanas intersubjetivas, y bajo una dimensión valorativa en cuanto persigue un fin valioso (ESPINOZA ESPINOZA, 2014; FERNÁNDEZ SESSAREGO, 2012; VARSI ROSPIGLIOSI, 2014).

1.3. Implicancias prácticas de las teorías de la persona jurídica

Ahora bien, cabe resaltar que la noción de persona jurídica que se adopte tiene implicancias en la práctica, esto es, en las interacciones subjetivas. En ello residiría el aporte fundamental de la dogmática, es decir, no en realizar la mejor descripción, sino en la preocupación por las implicancias prácticas de una categoría jurídica (GALGANO, 2006 y 2010).

Tal como advierte Galgano, la función de la persona jurídica parece ser la de otorgar ciertos privilegios a sus miembros, creando regímenes especiales como excepción al derecho común que rige a los individuos (GALGANO, 2006); privilegios que, en muchas ocasiones, parecen quedar reservados a cierta clase social, especialmente aquella clase empresarial (GALGANO, 1974).

Una apreciación del autor citado que no parece ser una descripción que se aleje de la realidad de países como Perú y otros en Latinoamérica, en los que, en cierta medida, se ve a la persona jurídica no tanto como una forma de realizar fines valiosos, sino más bien como modo de limitar la responsabilidad de sus integrantes (DOBSON, 1985). Empero, sobre esto último, Galgano (2010) advierte que los integrantes de la persona jurídica no son “terceros” frente a los acreedores de la persona jurídica, sino que son verdaderos deudores u obligados, la diferencia es que gozan de aquel privilegio denominado como responsabilidad limitada.

Este problema, sin embargo, cobra otro matiz cuando se discute sobre la sujeción o no de las personas jurídicas a la responsabilidad penal. En discusiones como esta no debe olvidarse que, como advierte asimismo Galgano (2006), la dogmática no solo juega un rol de ciencia descriptiva, sino que también cumple una función político-ideológica, pues en último término, la interpretación y aplicación del Derecho también resultan operaciones de política del Derecho.

2. La atribución de responsabilidad penal a la persona jurídica en la doctrina

No es extraño encontrar autores que afirman que la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas se trata de una novedad o del resultado de la influencia del commonlaw, sin embargo, tales afirmaciones terminan siendo falaces a partir de una revisión histórica de la persona jurídica. Y es que, como demuestra Busato (2019), la responsabilidad penal de los entes colectivos posee antecedentes extendidos durante siete siglos anteriores al siglo XIX, evidenciando además que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se originó en el derecho continental, pasando luego al commonlaw.

La posición dominante antes del siglo XIX consistía en la represión penal a hechos practicados por personas jurídicas. Aunque tampoco puede negarse que, de igual manera y muy tempranamente, ya existía oposición a tal reconocimiento en el derecho medieval. Así, para los canonistas, los derechos no eran sino “gracias de Dios” concedidas a los hombres, a partir de lo cual elaboraron un concepto propio de universitas, la que, al tratarse de un ser sin alma, no podría ser excomulgada al no ser posible que cometa pecado y, por tanto, tampoco podría tener capacidad delictiva (BACIGALUPO SAGGESE, 1998). Bajo este argumento es que se concluye en aquella máxima tan conocida atribuida al Papa Inocencio IV: “[S]ocietas delinquere nec punire potest”. Sin embargo, la posición de los canonistas era en esa época tan solo una posición minoritaria (BUSATO, 2019).

El abandono de la postura que sustentaba la responsabilidad penal de la persona jurídica surgiría en razón de la recuperación de la abadonada doctrina del Corpus Juris romano, y entroncaría la exclusividad de la responsabilidad penal individual a partir del Renacimiento, cuando se adoptaría la postura del liberalismo individualista en tantas áreas del conocimiento, como del Derecho mismo (GONZÁLEZ CUSSAC, 2020). Así, pues, Busato (2019) concluye que la responsabilidad penal de las personas jurídicas no constituye una novedad jurídica, sino una desviación del modelo penal de la Ilustración hacia una propuesta que era ya manejada durante muchos siglos atrás.

La discusión sobre la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas, entonces, es un tópico que se ha retomado y en el que se encuentran diversas posturas que pueden agruparse en los modelos que a continuación se describen: por un lado, negando la posibilidad de atribución de responsabilidad o, por otro, atribuyéndola de manera directa e indirecta o bajo autorresponsabilidad o heterorresponsabilidad, en términos de Galán Muñoz (2011, p. 2017).

2.1. Modelos negacionistas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Gracia Martín (2016), niega que la responsabilidad de las personas jurídicas pueda ser penal argumentando que, siendo que las personas jurídicas no tienen capacidad de acción, ergo, culpabilidad, entonces no es posible imponerles sanciones penales o incluso administrativas.

El problema de la tesis de Gracia Martín es que parte de una base antiformalista -en el sentido de que se niega la existencia de formas jurídicas independientes del Derecho Positivo− para proponer argumentos formalistas. Siguiendo a Kelsen, la tesis (antiformalista) de una teoría pura constituye una perspectiva para la comprensión del Derecho Positivo y sus problemas sin acudir a conceptos morales o dogmas formales -como los propuestos por la jurisprudencia de conceptos que criticó dura y frontalmente el segundoIhering (2015), y más adelante Hart (1994).

No hay un “cielo de conceptos jurídicos” que indique un concepto unívoco de responsabilidad penal o de sanción penal, sino que estos conceptos solo resultan plausibles en cuanto descripción del Derecho Positivo vigente en una época y lugar determinados. Así, no hay una respuesta específica en relación con lo que debe o no hacer un sujeto de derecho, sino que los sujetos de derecho son centros de imputación de derechos y deberes; imputación que realiza artificialmente la autoridad competente (KELSEN, 1982).

Para Kelsen, cuando el ordenamiento atribuye una consecuencia jurídica a ser cumplida por un individuo en razón de un acto ilícito, es que se habla de responsabilidad. Sin embargo, la sanción no tiene necesariamente que dirigirse contra el individuo obligado, sino contra otro u otros, que tengan alguna relación jurídica establecida, no por un concepto o un dogma, sino por el ordenamiento jurídico vigente. Si bien las sanciones se dirigen esencialmente contra el ser humano y no contra la persona -entendida como ficción jurídica-, ello no quiere decir que no puedan establecerse consecuencias para el individuo o para la colectividad en la que se basa aquella persona, ni tampoco implica que no puedan establecerse consecuencias que afecten la situación jurídica que se le imputa a la persona como tal, sea individual o jurídica. Como un ejemplo histórico puede citarse la capitis deminutio en el Derecho romano, o, actualmente, las penas de inhabilitación.

En tal sentido, pese a que el modelo negacionista de Gracia Martín (2016) se esfuerza en sustentarse en diversas otras fuentes de la dogmática, el tipo de tesis descriptiva que sustenta, sumado a su distanciamiento con el Derecho Positivo como el objeto de la ciencia jurídica, advierte que se trata de una propuesta basada en dogmas y no como una expresión de la dogmática (GALGANO, 2010), por lo que, al no resultar consistente, hay razones suficientes para abandonarlo.

Situación similar ocurre con la propuesta de Cigüela Sola (2015, 2016), quien pese a pretender apartarse de los “moldes clásicos de la dogmática”, termina restringido a los mismos, alejándose del propio Derecho Positivo sobre el cual busca construir su teoría (GALÁN MUÑOZ, 2017). El modelo de Cigüela Sola rechaza la idea de culpabilidad en las personas jurídicas, y, por tanto, la posibilidad de atribuirles responsabilidad penal. Propone, en ese sentido, una denominada responsabilidad estructural -que no es en esencia propiamente penal-, de característica objetiva, consistente en la atribución de responsabilidad a sujetos colectivos en los que, por la existencia de factores criminógenos en su interior, hayan cometido algún delito.

Este modelo parte de una concepción de la persona jurídica como meta-sujeto, entendida como una organización con capacidad de desarrollar “un modo de ser y estar”, lo que parece tener elementos tanto de las teorías orgánicas de la persona jurídica -por la capacidad y funcionamiento que le atribuye Cigüela Sola-, como de las teorías de la ficción -al señalar que los meta-sujetos son sujetos compuestos por “múltiples sujetos”-, sin advertir el problema de la heterogeneidad irreconciliable de los elementos de ambas tesis. Estas dificultades conceptuales, sumadas a los inconvenientes prácticos que el modelo de responsabilidad estructural presenta a efectos de caracterizar o implementarse en sistemas jurídicos penales, así como a efectos de establecer la propia responsabilidad que propone en las grandes empresas de hoy, motivan el rechazo de su propuesta.

2.2. Modelos de heterorresponsabilidad

Partiendo de la idea de que solo el ser humano es responsable penalmente, estos modelos sustentan la tesis de que afirmando la responsabilidad del individuo, esta se traslada a la persona jurídica. Dicho de otro modo, la persona jurídica es responsable, pero no por actos propios, sino por hechos ajenos.

El primero de estos modelos es el denominado vicarial, el cual sitúa a la persona jurídica en una posición principal respecto de sus empleados y representantes, que actúan como sus agentes, lo que permite extender la responsabilidad de estos últimos hacia la persona jurídica. Este modelo ha tenido bastante aceptación en el sistema norteamericano, al prestar atención a la expansión de las personas jurídicas en la sociedad y así como a su capacidad de afectar intereses generales, sustentándose sobre fundamentos pragmáticos, y no tanto dogmáticos, pues este modelo establece una responsabilidad penal a las personas jurídicas prescindiendo de la culpa -como observa Tiedemann (1995). Bajo este modelo, la atribución de responsabilidad penal exige el cumplimiento de dos presupuestos: (1) la conducta delictiva debe haber sido realizada por un empleado o representante de una organización y en ejercicio de sus funciones, y (2) el delito debe haberse cometido con intención de beneficiar a la organización (GÓMEZ-JARA DÍEZ, 2004).

Un segundo modelo es el de responsabilidad por identificación, el cual identifica a la organización con sus miembros activos. En tal sentido, los actos que realizan los individuos que forman parte de la organización, se entienden como actos realizados en nombre e interés de la organización (BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, 2012). Sobre esa base se establecen deberes de prevención o de vigilancia hacia la organización, cuya omisión constituye justificación suficiente para la imputación de responsabilidad penal a la organización -aunque su fuente sea la conducta de los individuos que la conforman.

Sin embargo, el problema de este último modelo, como anota Günther Heine (1997), es que solo podría funcionar en pequeñas empresas, pues solo estas cuentan con una estructura jerárquica lineal que permite advertir la presencia de un órgano responsable del control de la organización. Y esa, precisamente, no es la realidad que actualmente se vislumbra, en la que se observa el surgimiento de organizaciones empresariales complejas y con una pluralidad de órganos con diferentes funciones.

2.3. Modelos de autorresponsabilidad

En cuanto a las teorías de la autorresponsabilidad, puede citarse en primer lugar el modelo propuesto por Gómez-Jara Díez (2010), influenciado por los sistemas autopoiéticos de autores como Luhmann y Teubner. Según este modelo, se imputa a las personas jurídicas la adopción de una postura de fidelidad al Derecho. La responsabilidad de estas se sostiene en razón de su propia estructura organizacional, y su funcionalidad o disfuncionalidad frente al sistema. De este modo, la atribución de responsabilidad requiere la verificación de diversas condiciones concurrentes que parten del denominado hecho de conexión, al que se suma la circunstancia de que la persona jurídica haya sido organizada de manera tal que genere un riesgo más allá de lo permitido, y que tal riesgo haya devenido en un resultado lesivo concreto. A esto se suma una condición adicional, que el hecho de conexión haya sido realizado en nombre o por cuenta, y de acuerdo al interés, de la persona jurídica.

Busato (2019) cuestiona este modelo, debido a que el hecho de conexión no es más que la conducta cometida por un individuo contra un bien jurídico tutelado. Por tanto, el modelo de Gómez-Jara Díez en realidad es un modelo de heterorresponsabilidad, pues, pese a afirmarse que la responsabilidad es atribuida por un defecto de organización en la propia persona jurídica y no por un hecho ajeno, el concepto -y condición− de hecho de conexión termina sugiriendo todo lo contrario.

Según Busato, para poder atribuir responsabilidad penal a una persona jurídica debe resolverse el dilema acerca de cómo estructurar dicha responsabilidad sobre una acción (desvalor de acción) y un resultado (desvalor de resultado) producidos por la misma persona jurídica. Para resolver este dilema, Busato propone reevaluar el concepto de acción. Según este autor, el concepto de acción ontológica debe superarse, lo que no significa que abogue por su abandono, sino por un cambio de paradigma conceptual. Para Busato, la responsabilidad de las personas jurídicas no puede tener como punto de partida el concepto ontológico de acción, sino que propone prestar atención a un concepto de acción significativa (VIVES ANTÓN, 2010).

Bajo esta construcción teórica, la acción no se identifica por la ideación o por la búsqueda de un fin, sino por el comportamiento al que se le atribuye determinado significado o, en palabras del propio Busato, por “la característica de seguir una regla” (BUSATO, 2019, p. 93). Se justifica así la responsabilidad de la persona jurídica por el desvalor de acción. Y se emplea el mismo razonamiento para justificar lo propio en relación con el desvalor de resultado, contexto que resulta menos problemático, pues no se encuentra la misma oposición dogmática en cuanto a considerar que una persona jurídica pueda lograr algún resultado determinado, sea deseado o no deseado por el Derecho.

Finalmente, Busato se enfoca en el problema de la culpabilidad, el cual requiere demostrar que la persona jurídica posee una voluntad propia y distinta a la de sus asociados. Este problema, según él, se resuelve al considerar que la voluntad de la persona jurídica es una voluntad resultante de la suma de voluntades de sus socios. Pueden, entonces, coincidir hacerlo o no, pero en todos los casos se distinguen. Para ilustrar ello, Busato formula como ejemplo el caso de las decisiones adoptadas por órganos colegiados de personas jurídicas. Por tanto, si las personas jurídicas poseen voluntad propia, entonces también puede afirmarse su culpabilidad.

3. Una aproximación comparada a la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas

Según García Cavero (2005), es posible identificar tres momentos en la historia que han marcado hitos en el desarrollo, reflexión y discusión acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: (1) el surgimiento del fenómeno corporativo que, desde fines del siglo XVIII, no solo propició el debate acerca de la esencia de las personas jurídicas, sino además respecto a su regulación; (2) el derecho de ocupación de la postguerra mundial que favoreció una mezcla cultural por imposición de los aliados en el territorio alemán, resolviéndose casos contra personas jurídicas en base a principios del commonlaw, desatando así una discusión a mediados del siglo XX acerca de si las personas jurídicas podían o no cometer delitos; (3) la protección del mercado único comunitario, propuesta por la Comunidad Europea a finales de la década de los 1980, que planteó implantar medidas regulativas y punitivas a las personas jurídicas para garantizar el funcionamiento del mercado común, volviendo a impulsar la discusión acerca de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Aún con puntos en común, las reacciones de los países europeos frente a cada uno de estos hitos, y las discusiones desatadas, resultaron en respuestas que se volvieron cada vez más particulares sobre todo a fines del siglo XX.

Así, por ejemplo, en Europa Oriental, países como Alemania, mantuvieron -y mantienen- una base doctrinal inseparable del aforismo societas delinquere nec punire potest. Una postura basada incluso en su entendimiento de los preceptos constitucionales, a partir de los cuales la responsabilidad penal solo puede ser atribuida en base a los principios y garantías que rigen el sistema penal, de los cuales se destaca el principio de culpabilidad. Partiendo de ello, la tendencia en Alemania ha sido rechazar la posibilidad de atribuir responsabilidad a la persona jurídica, pues la idea de la culpabilidad de la persona jurídica no es bien recibida -ni en su literatura jurídica, ni en sus propios tribunales (PÉREZ ARIAS, 2014).

Caso distinto al de Holanda, que es catalogado como el primer país europeo de tradición continental al introducir, hace más de 60 años, un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas; manejando en su momento una posición minoritaria que, con el paso del tiempo, ha ido extendiéndose a más países, a punto de que aquel dogma de negación de la responsabilidad de las personas jurídicas ha quedado siendo una posición minoritaria hoy en día. De hecho, como comenta Vervaele (2014), solo un par de países, fuera de Alemania, conservan la doctrina clásica de societas delinquere non potest. La explicación de ello, como agrega Vervaele (2014, p. 525), sería la respuesta holandesa a:

la realidad social en una sociedad industrial y post-industrial moderna, que parte del principio de que las personas jurídicas ocupan, en el seno de los cambios socio-económicos, un lugar absolutamente fundamental; en esta condición, tienen derechos y deberes que incluyen una responsabilidad penal (y la protección jurídica vinculada a ella).

A partir de la influencia del modelo holandés, así como los cambios políticos en Europa para la protección del mercado común, países que eran considerados del núcleo duro de la dogmática negacionista de la responsabilidad, tales como Francia, Suiza, España, Austria, Bélgica, entre otros, comenzaron a introducir regímenes de responsabilidad para las personas jurídicas con el pasar del tiempo (BRODOWSKI et al., 2014; PIETH y IVORY, 2011).

En Francia, con la entrada en vigencia de su Código Penal de 1994, se estableció que las personas jurídicas, con excepción del Estado, están sujetas a responsabilidad penal por aquellos delitos cometidos por sus órganos o representantes en su nombre, quedando sujetas a penas tanto pecuniarias (i.e., multas) como también no-pecuniarias como son la disolución, la inhabilitación, la supervisión judicial, la clausura de establecimientos, y otras. En tal sentido, la tendencia en Francia, tanto en los cuerpos legislativos como en la doctrina, es a la aceptación de la necesidad y el valor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque ello no exceptúa la existencia de debates (DECKERT, 2014).

En Italia, aun teniendo una fuerte influencia de la dogmática penal, se adoptó un régimen de responsabilidad directa de las personas jurídicas a partir de la reforma de 2001, y bajo influencia de políticas internacionales. Este sistema, sin embargo, se caracterizó por ser distinto al de Holanda o Francia, pues adoptó un régimen de responsabilidad híbrido, atribuyendo a la persona jurídica responsabilidad administrativa en el marco de un proceso penal (DOPICO GÓMEZ-ALLER, 2018).

En España, si bien el Código Penal de 1995 rechazaba la idea de una responsabilidad penal de las personas jurídicas, el propio Código contempló una regulación sistemática distinta a aquellas en los anteriores códigos, estableciendo consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas por la comisión de delitos de ciertos sujetos activos bajo determinadas condiciones de vinculación con los entes colectivos. A partir de la Ley Orgánica 5/2010 se adoptaría un régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas y, con ello, se desataría una serie de discusiones respecto a la naturaleza y los efectos de dicho régimen (GALÁN MUÑOZ, 2011). El problema de esta reforma se evidenció por su articulado, el cual presentaba inconsistencias debido a que contenían ciertos elementos que sugerían la adopción de un sistema de heterorresponsabilidad por transferencia, así como elementos que sugerían haber adoptado un sistema de autorresponsabilidad. La siguiente reforma, concretada por la Ley Orgánica 1/2015, tampoco acabaría con las discusiones acerca del tema, sino que, al parecer, las intensificaría e incluso a nivel institucional (GALÁN MUÑOZ, 2017). Por un lado, la Fiscalía General del Estado en su Circular 1-2016 se orientaría a afirmar la adopción de un modelo de heterorresponsabilidad, descartando cualquier construcción de la culpabilidad de la empresa (GOENA VIVES, 2017); y, por otro, el Tribunal Supremo, a partir del Pleno Jurisdiccional de 29 de febrero de 2016, se decantaría por calificar el modelo adoptado como uno de autorresponsabilidad o por hecho propio, al sostener que fuera de la elección de uno u otro modelo, tal régimen debe tener en cuenta los principios del Derecho Penal, pues estos son irrenunciables (GÓMEZ-JARA DIEZ, 2017).

Latinoamérica, por su parte, no fue ajena a ese proceso evolutivo de reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La influencia, en menor o mayor medida provino de diversos organismos internacionales, en los que, si bien puede mencionarse a la Organización de las Naciones Unidas o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos no serían los que habrían producido el mayor impulso en el desarrollo de políticas y disposiciones legales en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. Fue la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos -en adelante OCDE-, la que evidenció su preocupación por la introducción y la concreción de valores éticos en los ámbitos público y privado en los países que la integraban, con miras a minimizar riesgos de daños a la colectividad y evitar conductas ilícitas en general. Lo cual se refleja de forma concreta en la variedad de normas que la Organización ha publicado para fomentar la creación y el desarrollo de mecanismos de control y prevención de delitos, es decir, de programas de criminal compliance. De ahí que la OCDE sea el organismo internacional que más ha impulsado una cultura de cumplimiento normativo para la prevención de delitos empresariales; evidenciando que los países más débiles económicamente son precisamente aquellos que más resultaban abandonados respecto de legislaciones que abordan lo relativo a los programas de criminal compliance, y promoviendo que en las legislaciones de Latinoamérica se regule un sistema de prevención de delitos empresariales, así como la regulación de un modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas (BUSATO y SCANDELARI, 2019).

De esta manera, en Chile, después de setenta años de proyectos de reformas, mediante la Ley n. 20.393 de 2009, por primera vez se reconoció la responsabilidad penal de las personas jurídicas respecto de los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo, cohecho y respecto de personas jurídicas de derecho privado y las empresas del Estado -en cumplimiento con las exigencias de diversos organismos y tratados internacionales, destacándose al OCDE. Posteriormente, su ámbito de aplicación se amplió al compás de cada modificación del Código y leyes penales que apuntaban a delitos diversos. El modelo de imputación acogido por Chile fue el de responsabilidad atribuida, donde además del equivalente funcional de la tipicidad y la antijuricidad, se exige un componente de responsabilidad de la propia empresa como equivalente funcional de su culpabilidad: “el incumplimiento de los deberes de dirección y supervisión” (artículo 3 de la Ley n. 20.393). Asimismo, de manera paralela, acoge un modelo de responsabilidad autónoma (Ley n. 20.393), posibilitando sancionar a la persona jurídica aún si no se condenase a las personas naturales que la conforman. Y reconoce como eximente la defensa de cumplimiento (compliance), la cual consiste en que la persona jurídica puede adoptar o implementar “con anterioridad a la comisión del delito” modelos de organización, administración y supervisión para prevenir la comisión de delitos (MATUS ACUÑA y RAMÍREZ GUZMÁN, 2021).

En Argentina, la posición de la doctrina ha sido la de negar responsabilidad penal a las personas jurídicas, la cual se sustentaba en postulados de la dogmática penal tradicional como también en el propio derecho constitucional vigente. Sin embargo, una revisión de la legislación penal y sus antecedentes permiten advertir que se han venido estableciendo normas penales que sancionan a las personas jurídicas de forma progresiva y gradual incluso desde el siglo XIX. Así, esta introducción gradual de un régimen de responsabilidad penal se daría a partir de la dación de la Ordenanza de Ley de Aduanas aprobada por Ley n. 810 del año 1876, mediante la cual se estableció la responsabilidad de los comerciantes por hechos de sus dependientes, regulándose en el marco de operaciones de Aduana, la posibilidad de imponer pena de multa a las personas jurídicas. Sobre este antecedente, se promulgarían diversas otras disposiciones, en materia económica y comercial, estableciendo responsabilidad penal a las personas jurídicas, y ampliando de manera progresiva el ámbito de responsabilidad penal de las personas jurídicas hasta la actualidad (PRADO, 2018).

Esta aproximación comparada a la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas permite observar que la adopción, así como los cambios, de uno u otro modelo de responsabilidad de las personas jurídicas, se produce no solo por la concepción teórica que se tenga respecto de las categorías del Derecho -y especialmente del Derecho Penal-, sino, sobre todo, por la influencia política como respuesta a los cambios sociales acontecidos. Aspectos que en su momento ya resaltaba Hart (2009), al expresar que la autoridad del Derecho no proviene de dogmas o conceptos jurídicos, sino de prácticas sociales. De esta manera, al considerar el Derecho como una disciplina instrumental es posible afirmar que este tiene el propósito de cumplir funciones sociales.

4. El tratamiento de la responsabilidad de las personas jurídicas en Perú

El impulso por introducir o establecer un régimen de responsabilidad ha sido el resultado de un proceso histórico y social, y no meramente de un mandato o conjunto de mandatos. Un proceso que tuvo como base (i) el protagonismo que en los últimos años han ido adquiriendo las personas jurídicas en el ámbito económico y social; y, (ii) la necesidad del Estado de ejercer control sobre aquellas actividades empresariales que podrían llegar a configurar ilícitos penales (RODRÍGUEZ CASTRO, 2016). Y un proceso que, así como en Europa, también se suscitó en Perú, desde el cual se ha observado una progresiva tendencia legislativa de establecer un sistema de imputación penal para las personas jurídicas. En tal sentido, uno de los antecedentes en Perú, a partir de los cuales podría afirmarse una posible discusión de la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas, se encuentra en el Código Penal de Santa Cruz de 1836, que introdujo el delito de quiebra, y dentro del cual se destaca el artículo 632 que establecía en la última línea del texto que las “empresas arriesgadas, no siendo temerarias, no deben reputarse culpables”. Una disposición que podría interpretarse de diversa manera, pero que refleja una preocupación por los actos de las empresas y su vinculación con la comisión de delitos.

Posteriormente, en 1966, dentro de las medidas gubernamentales para combatir la deplorable situación económica que se vivía en Perú, y a fin de mitigar los peligros apremiantes en la sociedad de aquella época, se promulgó la Ley n. 16185 que tipificó como delitos el contrabando y la defraudación de rentas de aduanas, conforme lo siguiente:

Art. 9. Las personas jurídicas o los comerciantes que, en el ejercicio de sus actividades, incurran en la comisión de los delitos a que se refiere esta ley, además de las sanciones que correspondan en forma personal a los ejecutores directos o indirectos de los delitos, serán sancionados, según los casos, con la cancelación en los registros públicos de la personería jurídica de que gocen y de las licencias, patentes u otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

Por primera vez se recogía una imputación penal directa para las personas jurídicas, reconociendo su capacidad de incurrir en la comisión de ciertos delitos y, así, la aplicación de sanciones según el caso concreto. Sin embargo, en la doctrina se cuestionaría que tales disposiciones estableciesen un régimen de responsabilidad penal, pues argumentaba que las “sanciones” establecidas tenían solo carácter administrativo (BARLETTI VALENCIA, 1968). En 1988, la Ley n. 24939 modificó las reglas vigentes, precisando que únicamente personas naturales serían responsables en delitos de contrabando y rentas de aduanas.

Hacia 1989 empezaron a vislumbrarse nuevos intentos de incluir medidas penales aplicables a las personas jurídicas. Ello en atención a los proyectos de modificación del Código Penal de España, que se habían empezado a ocupar de la figura de las consecuencias accesorias, en ocasión de los casos Contergan en Alemania (CANCIO MELIÁ, 2011), y el aceite de Colza en España (HASSEMER y MUÑOZ CONDE, 1995), en los que se establecieron sanciones penales a entes colectivos.

En 1991, se promulgó un nuevo Código Penal en Perú, estableciéndose medidas aplicables a la persona jurídica que actualmente están reguladas en el artículo 105, el cual prescribe que si un hecho punible “fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo”, entonces el juez debe aplicar medidas tales como la clausura de establecimientos, disolución y liquidación, suspensión y prohibición de actividades, penas de multa, entre otras.

Dicha disposición, a diferencia de los primeros bosquejos de responsabilidad del ente colectivo, acopia un cúmulo de medidas que pueden caracterizarse como sancionadoras, pues en el fondo generan un menoscabo en el ejercicio de las potestades del ente colectivo. En tal sentido, es posible afirmar que se habría adoptado un sistema de imputación objetivo para los entes colectivos, por el cual se imputa a la persona jurídica toda acción que haya sido realizada por una persona natural, que, valiéndose de la organización, pudo ejecutar, favorecer o encubrir un delito, sin la necesidad de que dicho individuo haya pertenecido a la persona jurídica como directivo u operario. No obstante, a raíz del Acuerdo Plenario n. 7-2009 y otros pronunciamientos jurisprudenciales, se consideró que se trataba de un sistema de imputación de carácter subsidiario. Una variante jurisprudencial cuestionada como carente de asidero normativo, puesto que el citado artículo 105 establece un sistema de responsabilidad objetiva para las personas jurídicas (RODRÍGUEZ CASTRO, 2016).

Ahora bien, a partir de 2014, tal visión comenzaría a cambiar, en un contexto de razones económicas y sustentadas, debido a la necesidad de enfrentar la impunidad de diversos crímenes que venían cometiéndose en el mundo. El Estado peruano tenía la intención de formar parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo (OCDE) para recibir cooperación económica extranjera. No obstante, dicha cooperación estaba condicionada a que en Perú se adoptaran una serie de compromisos internacionales dentro del marco penal, entre ellos, se exigía crear un modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas por los delitos de cohecho en transacciones comerciales internacionales.

Es así que el 2016 se promulgó la Ley n. 30424 que, según se describe en su propio texto, “regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”, extendiéndose posteriormente a otros delitos, y estableciendo una responsabilidad autónoma frente a la responsabilidad penal de las personas naturales involucradas. El artículo 3 de dicha ley establece que puede imputarse responsabilidad administrativa a las personas jurídicas, cuando los delitos tipificados “hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto” y a través de (i) personas que puedan ejercer control sobre la persona jurídica, o (ii) que sean dependientes de la misma y hayan cometido los delitos tipificados bajo sus órdenes o autorización, o incumplido sus deberes de supervisión, vigilancia y control. Es por ello que la atención se enfoca en la situación concreta del caso, previéndose que, si los individuos hubiesen delinquido “exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica”, entonces la persona jurídica no tendría responsabilidad. En cuanto a las medidas aplicables, el artículo 5 de dicha ley establece medidas de multa, inhabilitación, cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas, clausura de establecimientos, y disolución. Sumado a tales medidas, el artículo 6 añade que puede dictarse medida complementaria a la intervención judicial en la persona jurídica, la cual puede efectuarse sobre la totalidad de la organización o, de manera parcial, sobre la misma. Actualmente, la citada ley ha sido reglamentada mediante el Decreto Supremo n. 002-2019-JUS, publicado en enero de 2019, mediante el cual se regulan modelos de prevención que las personas jurídicas deseen voluntariamente implementar “a fin de prevenir, identificar y mitigar los riesgos de comisión de delitos a través de sus estructuras” (art. 1). Al respecto, cabe precisar que dicha ley no deroga el artículo 105 del Código Penal peruano. Por lo que si bien, en la práctica, coincide en establecer sanciones tales como la clausura de establecimientos, la disolución, multa, entre otras, en realidad tales medidas tienen distinta naturaleza jurídica. Mientras las consecuencias establecidas en el artículo 105 del Código Penal se aplican como consecuencia de haberse probado judicialmente la responsabilidad penal de los integrantes o dependientes de la persona jurídica, el régimen de responsabilidad establecido por la Ley n. 30424 es autónomo de la responsabilidad penal de sus miembros, motivo por el cual podría suceder que la persona sea sancionada y que sus miembros no lo sean o viceversa (HURTADO POZO, 2015).

Incluso antes de la entrada en vigor de la ley citada, la jurisprudencia peruana comenzó a dar luces sobre la consideración de la persona jurídica como sujeto de imputación penal. Así, la Corte Suprema expresó ello en la sentencia de Casación n. 134-2015/Ucayali, fundamentándose en que contra ella podría recaer: (i) una consecuencia jurídica por aplicación de los arts. 104 y 105 del Código Penal contra la persona jurídica, (ii) una medida cautelar o preventiva en aplicación del art. 313 del Código Procesal Penal, y que (iii) pese a carecer de capacidad de acción, la norma prevé un supuesto de hecho imponible a esta: que el hecho punible cometido por el individuo fuese realizado en ejercicio de la actividad de una persona jurídica o utilizando su organización para su favorecimiento o encubrimiento. Esto llevó a considerar la incorporación de la persona jurídica en el proceso penal y a reconocerle derechos y garantías al imputado.

Posteriormente, la Casación n. 864-2017/Nacional siguió este criterio, distinguiendo que cuando el hecho delictivo entraña la intervención de una persona jurídica, el tipo infraccional será propio, de tal manera que el presupuesto del tipo es el injusto típico, mas no su elemento o supuesto de hecho constitutivo, justificando la imposición de medidas a fin de neutralizar o mitigar la peligrosidad objetiva de la comisión futura de nuevos hechos punibles. Así también, la Casación n. 455-2017/Pasco delimitó que la autoría y participación en delitos de contaminación del ambiente se circunscriban especialmente en el ámbito de las personas jurídicas, cuyos agentes desempeñan una función previamente estipulada, de tal manera que, en dichos supuestos delictivos, la autoría y participación de los involucrados se justifica a partir de la teoría de la infracción del deber.

Por su parte, en la Casación n. 1563-2019/La Libertad, se reafirma este criterio, y se añade que el deber de garantía de un gerente general reside en su competencia para controlar la marcha administrativa de la persona jurídica que tiene a su cargo, teniendo así el deber de velar por el cumplimiento de las normas de su representada y evitar cualquier peligro que represente una lesión a la misma (deber de supervisión o control).

Finalmente, la Corte ha relacionado el progreso de la legislación con la corriente internacional que propone la aplicación de sanciones penales a las personas jurídicas, como puede verse en la Casación n. 2147-2019/Puno emitida en julio de 2021. Lo que revela que el desenvolvimiento de la jurisprudencia peruana (aunque escasa en la materia) sugiere una tendencia a considerar posible la atribución de responsabilidad de las personas jurídicas.

5. Societas delinquere… ¿nec punire potest?

A partir de lo expuesto, cabe preguntarnos si con la legislación actual hemos asumido o no una responsabilidad penal de las personas jurídicas frente a la comisión de ilícitos penales, de ser así: ¿bajo qué modelo de imputación? o ¿acaso continuamos con el modelo tradicional de no considerar a las personas jurídicas capaces de soportar una sanción penal?

En primer lugar, si bien la normativa actual parecería sugerir que en Perú se ha regulado un modelo de atribución de “responsabilidad administrativa” a la persona jurídica; al respecto, debe tenerse en cuenta que la imposición de tales medidas se realiza por medio de un juez penal y dentro de un proceso penal. Este es un detalle relevante, pues en opinión de Quispe Suarez (2018), el Juez penal solo sanciona con medidas de carácter penal −y, aunque se atribuya un nombre o etiqueta distinta−, es por sus características que se identifican como sanciones penales, a las que, por ende, le son aplicables las garantías del Derecho Penal (NIETO MARTÍN, 2008). Por su parte, Caro Coria (2017) ofrece una explicación al empleo -que puede denominarse político− de la denominación de responsabilidad administrativa, para quien, considerando que la legislación vigente regula un régimen de responsabilidad autónoma para la persona jurídica, sin que quede condicionada a que previamente se establezca o no responsabilidad a sus integrantes, algunos preferirían denominarla solo como “administrativa” o “civil patrimonial” para evitar afectar la reputación de la persona jurídica, ya que señalar que una empresa haya sido “sancionada administrativamente” no tiene el mismo impacto a señalar que tal o cual empresa fue “condenada penalmente”. Por tanto, pese a que las disposiciones legales hagan referencia a una responsabilidad administrativa, es plausible afirmar que las disposiciones contenidas tanto en el Código Penal, como en la citada Ley n. 30424, están referidas sanciones de carácter penal -y no administrativo- atribuibles a personas jurídicas.

En segundo lugar, sobre el modelo de imputación penal, se advierte que la Ley n. 30424 tiene cierta semejanza a la regulación española, en cuanto atribuye responsabilidad a la persona jurídica en caso de que sus administradores -sean de facto o de derecho-, representantes legales, órganos colegiados, empleados o quienes presenten algún servicio a la misma, cometan determinados delitos en su nombre o por su cuenta, y para el beneficio directo o indirecto de la persona jurídica. Lo particular es que, a pesar de la semejanza de contenido, el Código Penal español denomina a esta responsabilidad como responsabilidad penal, que es regulada en sus artículos 31 y siguientes, a la que desde el 2015 se añadiría como eximente de responsabilidad de la empresa, la implementación de un criminal compliance para cuya efectividad, claro está, tendría que realizarse antes de la comisión delictiva. Una regulación -se resalta nuevamente- semejante al modelo peruano, que habría regulado del mismo modo la implementación de compliance como beneficio de exclusión de responsabilidad penal conforme se especifica en el artículo 18 de la Ley n. 30424. A esto, cabe añadir que si bien en Perú no hay pronunciamientos de la Corte Suprema en la que haya realizado un análisis a fondo de la citada ley y su reglamento, conviene recordar que la Corte ha vinculado el desarrollo legislativo a la tendencia internacional que sugiere que las personas jurídicas “también sean sancionadas penalmente”, como se observa en la sentencia de Casación n. 2147-2019/Puno. En ese sentido, es razonable afirmar que en Perú se han establecido sanciones de carácter penal -aunque con una etiqueta distinta- para las personas jurídicas y, por ende, su responsabilidad penal. Con ello, puede afirmarse el rechazo a la tesis de que las personas jurídicas nec punire potest.

En cuanto al modelo adoptado, puede afirmarse que, a través de la Ley n. 30424, se estaría adoptando un modelo de autorresponsabilidad, pues este modelo se ajustaría de mejor manera a los estándares actuales de imputación -penales y constitucionales-, bajo los cuales la culpabilidad se sustenta en el hecho propio (GARCÍA CAVERO, 2019). Sin embargo, afirmar la adopción de dicho modelo, requiere abordar dos cuestiones centrales: sustentar la culpabilidad de la persona jurídica, así como identificar la responsabilidad sobre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. El modelo de autorresponsabilidad de Busato (2019) permite explicar y superar ambas situaciones, a partir del cual la responsabilidad de las personas jurídicas no puede tener como punto de partida el concepto ontológico de acción, por lo que se propone prestar atención al concepto de acción significativa como un nuevo punto de partida, desde el cual la acción no se identifica por la ideación o por la búsqueda de un fin, sino por el comportamiento al que se le atribuye determinado significado. De tal manera, para solucionar el problema de la culpabilidad, debe considerarse que la voluntad de la persona jurídica es una voluntad resultante de la suma de voluntades de los integrantes del ente colectivo o de la persona jurídica.

Conclusiones

Aquello entendido por persona jurídica ha generado discusiones y desacuerdos no solo conceptuales o descriptivos, sino también a respecto de sus efectos y propósitos prácticos. Muchos de ellos debido a una confusión por equiparar el ente real con el constructo mental. En tales discusiones puede encontrarse aquella acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, tal como se ha pretendido argumentar, el trasfondo de la discusión respecto del tratamiento de lo que es o de lo que deba entenderse por persona jurídica, no se encuentra exclusivamente compuesto por materiales jurídicos, sino también por cuestiones políticas, por lo que un enfoque a la problemática en la que la categoría de persona jurídica esté presente, no debe abordarse únicamente a partir de los denominados conceptos jurídicos -haciendo alusión a lo que se conocía como la jurisprudencia de conceptos-, sino a partir del derecho como cuestión social.

Por su parte, los cambios en los modelos de responsabilidad penal de la persona jurídica en los sistemas de tradición jurídica continental fortalecen la concepción del derecho como cuestión social, en la que las personas jurídicas han ocupado, y ocupan, un lugar de especial atención en el desarrollo socio-económico de las sociedades, ameritando la atribución tanto de derechos y deberes, como de privilegios y responsabilidades, incluyendo la responsabilidad penal. A su vez, una aproximación comparada ha podido confirmar que la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas no solo es jurídicamente posible, sino socialmente deseable, como se desprende de la tendencia observada.

En Perú, la labor legislativa respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas no ha sido ajena al desarrollo socio-económico que también impulsó -e impulsa- diversas reformas en cuanto al régimen de responsabilidad de las personas jurídicas en los diversos países de tradición jurídica continental. En la actualidad, el tratamiento legislativo de la responsabilidad de las personas jurídicas es regulado tanto en el Código Penal, como en la Ley n. 30424. Y aunque esta última haga referencia al régimen de responsabilidad de las personas jurídicas como un régimen de responsabilidad administrativa, lo cierto es que, las características del tratamiento legislativo de este régimen permiten afirmar que, fuera de nominalismos, se ha regulado un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas que se aproximaría al de autorresponsabilidad, plausible bajo una concepción de acción significativa, en la que los actos de la persona jurídica constituyen la expresión de la voluntad resultante de la suma de voluntades de sus integrantes. Un desarrollo que también se refleja, aunque no con el dinamismo que podría esperarse, en la jurisprudencia peruana, que parece abrir paso en los últimos años a aceptar que la persona jurídica sea considerada como sujeto de imputación penal, siguiendo no solo el desarrollo legislativo en Perú, sino también la tendencia internacional sobre la materia.

A partir de lo expuesto, puede concluirse que aquella expresión societas delinquere nec punire potest, no es un dogma irrefutable, y eso se demostró en los siete siglos anteriores al siglo XIX, así como puede demostrarse hoy a partir de la doctrina y del tratamiento legislativo que viene siendo dado en diversos países de tradición jurídica continental -incluyendo Perú-, en los que se atribuye responsabilidad penal a la persona jurídica. Puede afirmarse, en consecuencia, que más que perder vigencia, este aforismo ha dejado de generar la tendencia política en las legislaciones que generaba en su momento a partir del siglo XIX. Por tanto, existen razones suficientes para afirmar que la adopción de un modelo de responsabilidad penal por autorresponsabilidad para las personas jurídicas es jurídicamente posible en Perú, y en cualquier país de tradición jurídica continental, pues los únicos obstáculos que ello supone tienen un carácter más político que jurídico.

Como colofón, cabe finalizar con una reflexión de Kelsen que, a pesar del tiempo, continúa vigente, y parece explicar muchos de los problemas -evitables- de la discusión planteada:

Si no hubiéramos exigido del concepto jurídico de persona más de lo que puede dar, en virtud de su naturaleza, nos hubiéramos ahorrado en gran medida esa discusión totalmente estéril que se ha venido desarrollando acerca del concepto de persona y, sobre todo, acerca del concepto de persona “jurídica”; hubiéramos evitado esos descarrilamientos, con frecuencia tan ingenuos y paradójicos, de la teoría jurídica; hubiéramos evitado esos excesos de la teoría orgánica, que solo pueden explicarse por el poder engañoso de la ficción, que también obceca al pensamiento científico; hubiéramos evitado, por tanto, que la teoría orgánica llegara a ser un auténtico misticismo jurídico (KELSEN, 2003, p. 32-33).

REFERÊNCIAS

• BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas Barcelona: Bosch, 1998.
• BARLETTI VALENCIA, Juan. El delito de contrabando Lima: La Cotera, 1968.
• BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Viejo y nuevo Derecho Penal: principios y desafíos del Derecho Penal de hoy. Madrid: IUSTEL, 2012.
• BOBBIO, Norberto. Contribución a la teoría del Derecho Traducido por Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Debate, 1990.
• BRECCIA, Umberto et al Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Vol. I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1995.
• BRODOWSKI, Dominik et al Regulating Corporate Criminal Liability Cham: Springer, 2014.
• BUSATO, Paulo César. Tres tesis sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas Valencia: Tirant lo Blanch, 2019.
• BUSATO, Paulo César; SCANDELARI, Gustavo Britta. La incorporación de los programas de cumplimiento (“criminal compliance”) en la realidad jurídico­-penal latino­americana. In: GÓMEZ COLOMER, Juis Luis (dir.); MADRID BOQUÍN, Christa María (coord.). Tratado sobre Compliance Penal: responsabilidad penal de las personas jurídicas y modelos de organización y gestión. Valencia: Tirant lo Blanch, 2019. p. 1231-1258.
• CANALES YACTAYO, Jesús Gonzalo. Aplicación del modelo de autorresponsabilidad en la imputación penal de la empresa por el delito de lavado de activo Tesis de Maestría (Maestría en Derecho de la Empresa) - Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2019. Disponible en: http://hdl.handle.net/20.500.12404/15667
  » http://hdl.handle.net/20.500.12404/15667
• CANCIO MELIÁ, Manuel. El caso Contergan cuarenta años después. Anuario de Derecho Penal Económico y de la empresa, Lima, n. 1, p. 5-13, 2011.
• CARO CORIA, Carlos. Sobre la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. La Ley: El ángulo legal de la noticia, 10 de enero de 2017. Disponible en: https://laley.pe/art/3730/sobre-la-llamada-responsabilidad-ldquo-administrativa-rdquo-de-las-personas-juridicas
  » https://laley.pe/art/3730/sobre-la-llamada-responsabilidad-ldquo-administrativa-rdquo-de-las-personas-juridicas
• CIGÜELA SOLA, Javier. El injusto estructural de la organización. InDret − Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, n. 1, p. 1-28, 2016.
• CIGÜELA SOLA, Javier. La culpabilidad colectiva en el Derecho Penal: crítica y propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa. Madrid: Marcial Pons, 2015.
• D’ALESSANDRO, Floriano. Persone giuridiche e analisi del linguaggio Padua: Cedam, 1989.
• DECKERT, Katrin. Corporate Criminal Liability in France. In: BRODOWSKI, Dominik et al Regulating Corporate Criminal Liability Cham: Springer, 2014. p. 147-176.
• DOBSON, Juan M. El abuso de la personalidad jurídica (en el derecho privado) Buenos Aires: Depalma, 1985.
• DOPICO GÓMEZ-ALLER, Jacobo. La responsabildiad penal de las personas jurídicas. In: MATA BARRANCO, Norberto Javier de la et al Derecho Penal Económico y de la empresa Madrid: Dykinson, 2018. p. 129-168.
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas jurídicas y organizaciones de personas no inscritas. Lima: Instituto Pacífico, 2014.
• FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas 12. ed. Lima: Motivensa, 2012.
• GALÁN MUÑOZ, Alfonso. Fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la reforma de la LO 1/2015 Valencia: Tirant lo Blanch, 2017.
• GALÁN MUÑOZ, Alfonso. La responsabilidad penal de la persona jurídica tras la reforma de la LO 5/2010: entre la hétero y la autorresponsabilidad. Revista de Estudios de la Justicia, Santiago, n. 15, p. 171-217, 2011.
• GALGANO, Francesco. Dogmi e dogmatica nel diritto Padua: Cedam, 2010.
• GALGANO, Francesco. Delle persona giuridiche 2. ed. Boloña: Zanichelli, 2006.
• GALGANO, Francesco. Diritto Privato 6. ed. Padua: Cedam, 1990.
• GALGANO, Francesco. Le istituzioni dell’economia capitalistica: società per azioni, Stato, e classi sociali. Bologna: Zanichelli, 1974.
• GARCÍA CAVERO, Percy. Intervención delictiva en estructuras empresariales Lima: Ideas Soluciones Editorial, 2019.
• GARCÍA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Derecho Penal y Criminología, Bogotá, v. 26, n. 78, p. 137-144, 2005.
• GIERKE, Otto von. Deutsches Privatrecht Leipzig: Verlag von Duncker & Humblot, 1895.
• GOENA VIVES, Beatriz. Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica Madrid: Marcial Pons, 2017.
• GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Fundamentos modernos de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: bases teóricas, regulación internacional y nueva legislación española. Montevideo: B de F, 2010.
• GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. Corporate Criminal Liability: algunas cuestiones sobre la responsabilidad penal corporativa en los EE.UU. In: GARCÍA CAVERO, Percy. La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes Lima: Ediciones Jurídicas, 2004. p. 205-210.
• GÓMEZ-JARA DÍEZ, Carlos. El Tribunal Supremo ante la responsabilidad penal de las personas jurídicas Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2017.
• GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis. Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de cumplimiento Valencia: Tirant lo Blanch, 2020.
• GRACIA MARTÍN, Luis. Crítica a las modernas construcciones desde una mal llamada responsabilidad penal de la persona jurídica. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Granada, v. 18, n. 5, p. 1-95, 2016.
• HART, Herbert Lionel Adolphus. El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analítica moderna. Traducido por Josep Joan Moreso. In: CASANOVAS, Pompeu; MORESO, Josep Joan (coords.). El ámbito de lo jurídico: lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Barcelona: Crítica, 1994. p. 109-123.
• HART, Herbert Lionel Adolphus. El concepto de Derecho Traducido por Genaro Carrió. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009.
• HASSEMER, Winfried; MUÑOZ CONDE, Francisco. La responsabilidad por el producto en Derecho Penal Valencia: Tirant lo Blanch, 1995.
• HEINE, Günter. La responsabilidad penal de las empresas: evolución internacional y consecuencias nacionales. In: HURTADO POZO, José. Responsabilidad penal de las personas jurídicas Lima: Grijley, 1997. p. 19-45.
• HURTADO POZO, José. Compendio de Derecho Penal Económico Lima: Fondo Editorial PUCP, 2015.
• IHERING, Rudolf von. Jurisprudencia en broma y en serio Traducido por Román Riaza. Madrid: Editorial Reus, 2015.
• KELSEN, Hans. Reflexiones en torno de la teoría de las ficciones jurídicas. Con especial énfasis en la filosofía del “como si” de Vaihinger. Traducido por Jean Hennequin. In: MENDONÇA, Daniel; SCHMILL, Ulises. Ficciones jurídicas México: Fontamara, 2003. p. 23-56.
• KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho 2. ed. Traducido por Roberto Vernengo. México D. F.: Universidad Nacional Autónoma de México, 1982.
• LÔBO, Paulo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2009.
• MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Empresa Individual de Responsabilidad Limitada: proyecto de ley tipo para América Latina. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1970.
• MATUS ACUÑA, Jean Pierre; RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia. Manual de Derecho Penal chileno: parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 2021.
• NIETO MARTÍN, Adán. La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo. Madrid: Iustel, 2008.
• PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil Vol. I. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
• PÉREZ ARIAS, Jacinto. Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas juridicas Madrid: Dykinson, 2014.
• PIETH, Mark; IVORY, Radha. Corporate Criminal Liability: Emergence, Convergence, and Risk. Dordrecht: Springer, 2011.
• PLANIOL, Marcel; RIPERT, Georges. Derecho Civil Vol. VIII. Traducido por Leonel Péreznieto Castro. México: Harla, 1997.
• PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado Vol. I. Campinas: Bookseller, 1999.
• PRADO, Carolina. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sistema Argentino de Información Jurídica, 2018. Disponible en: https://cutt.ly/hngvlbF
  » https://cutt.ly/hngvlbF
• REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil. Exposición de motivos y comentarios. 2. ed. Vol. IV. Lima: Thomson Reuters, 2015.
• RODRÍGUEZ CASTRO, Carolina Soledad. Introducción de un sistema de imputación penal para las personas jurídicas en el Perú Tesis de Licenciatura (Título profesional de Abogado) − Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2016. Disponible en: http://hdl.handle.net/20.500.12404/7109
  » http://hdl.handle.net/20.500.12404/7109
• SAVIGNY, Friedrich Karl von. Sistema del derecho romano actual Vol. II. Traducido por Charles Guenoux, Jacinto Mesía y Manuel Poley. Madrid: F. Góngora y Compañía Editores, 1879.
• TIEDEMANN, Klaus. Responsabilidad penal de personas jurídicas y empresas en derecho comparado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 11, p. 21-35, 1995.
• VAIHINGER, Hans. Die Philosophie des Als Ob. System der theoretischen, praktischen und religiösen Fictionen der Menschheit. Leipzig: Verlag von Felix Meiner, 1922.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas Lima: Gaceta Jurídica, 2014.
• VERVAELE, John. Societas/universitas delinquere et puniri potest: 60 años de experiencia en Holanda. In: Ontiveros Alonso, Miguel. La Responsabilidad penal de las personas jurídicas Valencia: Tirant lo Blanch, 2014. p. 523-570.
• VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del sistema penal 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010.

• Como citar este artigo:

  HERRERA PÉREZ, Enlil Iván; BARRERA APAZA, Katerin; RODRÍGUEZ COTRADO, Ingrid Melanie. Responsabilidad penal de las personas jurídicas en Perú: una reevaluación del aforismo societas delinquere nec punire potest a partir de una perspectiva anticonceptualista. Revista Direito GV, São Paulo, v. 19, e2341, 2023. https://doi.org/10.1590/2317-6172202341

Fechas de Publicación

• Publicación en esta colección
  06 Nov 2023
• Fecha del número
  2023

Histórico

• Recibido
  27 Jul 2021
• Acepto
  27 Mar 2023