"Protecionismo privado": a atuação da sociedade civil na regulação do comércio internacional

"Private protectionism": the role of civil society on the regulation of international trade

ARTIGOS

"Protecionismo privado": a atuação da sociedade civil na regulação do comércio internacional

"Private protectionism": the role of civil society on the regulation of international trade

Manuela Amaral

Doutora em Relações Internacionais pela Universidade de Brasília (UnB) e analista de comércio exterior no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. E-mail: [e-mail]

RESUMO

A proliferação de padrões ambientais (ou requisitos) voluntários, formula-dos e administrados por organizações não governamentais – de forma total-mente independente ou com diversos graus de participação governamental – tornou-se questão problemática para muitos países de menor desenvolvimento relativo. Essas fontes não tradicionais de regulamentação global podem constituir barreiras injustificáveis ao comércio internacional que escapam da competência da OMC. Nesse contexto, objetiva-se verificar em que medida as regras multilaterais de comércio podem ser aplicadas a restrições comerciais impostas por atores não estatais. Na medida em que as regras da OMC são aplicáveis unicamente a Estados-membros, constata-se a importância de averiguar de que forma esses padrões privados voluntários envolvem a participação do governo ou como esses padrões podem ser atribuídos aos governos no que concerne às regras da OMC.

Palavras-chave: Comércio Internacional – Protecionismo – Barreiras Não Tarifárias – Padrões Privados – Organização Mundial do Comércio

ABSTRACT

The proliferation of voluntary environmental standards, created and administered by non-governmental organizations – completely independent or with varying degrees of government participation – became a matter of concern for many less developed countries. These non-traditional sources of global regulation can constitute unjustifiable trade barriers that may be beyond the jurisdiction of the WTO. The emergence of non-state actors as a source of governance may be a way to circumvent WTO rules and impose restrictions on trade that otherwise would be WTO inconsistent. Against this background, the purpose of this paper is to analyze to what extent WTO law can rule trade restrictions imposed by non-state actors. Since WTO Agreements are binding only upon WTO Member-States, it is important to understand to what extent these private voluntary measures involve governmental participation so that it might be possible to attribute responsibility to the State for the matters of WTO rules.

Keywords: International Trade – Protectionism – Non-tariff Barriers – Private Standards – World Trade Organization

A preocupação por parte dos governos e da sociedade civil com a segurança e a qualidade dos produtos, assim como com a sustentabilidade ambiental, tem contribuído para a proliferação de regulamentos, normas, padrões e requisitos para a produção e a comercialização de produtos industrializados e agrícolas, os quais criam, muitas vezes, barreiras ao fluxo de mercadorias. A criação e a imposição dessas medidas se encontram, muitas vezes, associadas à garantia da estabilidade doméstica e à proteção de interesses considerados legítimos, os quais consistem em prerrogativas estatais inquestionáveis. A questão é, entretanto, como encontrar o equilíbrio entre a proteção desses interesses legítimos e a obrigação multilateral de não criar obstáculos desnecessários ao comércio internacional.

As regras da Organização Mundial do Comércio (OMC), principal-mente aquelas relacionadas às barreiras técnicas e às medidas sanitárias e fitossanitárias, visam assegurar que tais medidas não se transformem em obstáculos desnecessários e injustificados ao comércio internacional. No entanto, a nova tendência de estabelecer padrões privados, ou seja, padrões desenvolvidos por organismos não estatais, impõe novo desafio, pois as regras multilaterais da OMC são aplicáveis unicamente aos Membros e não abrangem, dessa forma, padrões elaborados por instituições privadas. Essas medidas não estatais podem se tornar um obstáculo ao comércio internacional e parecem estar fora do alcance das regras da OMC. Contudo, a linha divisória entre medida estatal e não estatal nem sempre é evidente e demanda análise, já que as consequências no âmbito das regras da OMC serão diferentes, dependendo de quem tiver imposto medidas restritivas ao comércio: atores estatais ou não estatais.

Existem, basicamente, dois tipos de instrumentos que estabelecem requisitos para produtos: regulamentos e padrões/normas técnicas. Os primeiros consistem em exigência do governo, por meio de um regulamento, uma portaria ou um decreto, e, portanto, são obrigatórios. Os segundos provêm, muitas vezes, da demanda do próprio mercado de estabelecer requisitos mínimos de qualidade, segurança, sustentabilidade, entre outros, a fim de alcançar maior padronização dos produtos e, em princípio, facilitar o comércio. Esses padrões são estabelecidos por meio de normas técnicas de observância voluntária, que podem ser elaboradas por entidades privadas ou por entidades reconhecidas pelo governo como organismo normalizador nacional, a exemplo da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), no caso brasileiro.

Nesse sentido, o atendimento às especificações do regulamento é obrigatório e, assim, qualquer mercadoria que não atenda a essas exigências pode sofrer restrições à importação. Essa medida restritiva, quando aplicada de forma equivalente aos produtos nacionais e aos estrangeiros, pode ser considerada legítima de acordo com as regras da OMC. No entanto, quando a medida for, por exemplo, mais rigorosa do que necessário para assegurar o objetivo legítimo para o qual foi criada, ela poderá ser questionada no âmbito da Organização.

As normas técnicas ou padrões (standards), por sua vez, estabelecem padrões mínimos para determinado produto. Na medida em que a conformidade a essas especificações é voluntária, o governo não pode restringir a importação de mercadorias que não estejam de acordo com tais requisitos. No entanto, percebe-se que esses padrões têm restringido de forma importante o acesso a mercados, já que alguns importadores vêm, frequentemente, exigindo o atendimento a alguns padrões voluntários, configurando, assim, mais uma forma de impedir o acesso a mercados. Nesse sentido, enquanto medidas restritivas ao comércio impostas por atores estatais, podem ser questionadas no âmbito da OMC; não existe, porém, clareza a respeito do que pode ser feito quanto a medidas impostas por atores não estatais.¹

É inquestionável a liberdade de importadores e consumidores adquirirem a mercadoria que julgarem mais conveniente. No entanto, quando os Estados regulamentam, eles devem obedecer às regras multilaterais de comércio da OMC a fim de evitar que a medida seja discriminatória e, portanto, protecionista. Nesse sentido, regulamentos governamentais, além de obedecerem aos princípios gerais estabelecidos no Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), também estão sujeitos a regras específicas contidas no Acordo de Barreiras Técnicas (Acordo TBT) e no Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (Acordo SPS) da OMC, entre outros. Essa restrição na liberdade de estabelecer exigências técnicas ou sanitárias para a importação de mercadorias não se aplica, contudo, a entes privados, os quais estariam livres para restringir a importação e a venda de mercadorias por meio de exigências técnicas e sanitárias muito mais rigorosas do que aquelas permitidas aos Estados. Assim, estaria a OMC "fechando os olhos" e tolerando normas e padrões privados ou semiprivados, os quais podem ser mais restritivos ao comércio do que tarifas ou outras medidas governamentais?

O objeto deste artigo consiste na análise dos padrões privados no âmbito do regime multilateral de comércio. Não existe consenso a respeito do que são considerados padrões privados. No entanto, para os propósitos desse trabalho, serão entendidos como documentos elaborados por entes privados, a exemplo de empresas e suas coalizões, que estabelecem, para uso comum e repetitivo, regras e caraterísticas para produtos e processos de produção, cuja observância não é obrigatória.² Objetiva-se, dessa forma, verificar em que medida normas e padrões privados podem ser questionados no âmbito do regime multilateral de comércio. Não se pretende discutir os méritos de um regime liberal de comércio, mas propor uma reflexão sobre a emergência de uma possível regulação privada, a qual se consolida às margens do regime da OMC, e que pode impactar o acesso ao mercado, sobretudo de produtos de pequenos exportadores em países de menor desenvolvimento relativo. Nesse contexto, vale indagar se a OMC estaria fechando os olhos para o que muitos autores têm denominado "a privatização da governança".

Na primeira parte deste artigo, serão estabelecidos definição e tipologia para os padrões privados. Em seguida, tratar-se-á da emergência da regulação privada como nova forma de regular as relações comerciais. Especial atenção será concedida ao potencial restritivo dessas medidas, o que poderia sugerir a emergência de uma nova forma de protecionismo. Na medida em que as regras da OMC são aplicáveis a Estados, tentar-se-á identificar a participação governamental em esquemas de certificação privada a fim de verificar em que medida essas fontes de governança privada podem ser atribuídas ao Estado para os efeitos de questionamento no âmbito da OMC.

Padrões Privados: Definição e Tipologia

Na literatura, os termos "padrões voluntários" e "padrões privados" têm se confundido. Padrões voluntários são aqueles cuja observância não é mandatória. Podem ser criados tanto por entes estatais quanto não estatais. Assim, governos, além de poderem estabelecer medidas obrigatórias (regulamentos), podem estabelecer padrões voluntários. Padrões privados, por sua vez, podem ser de observância obrigatória ou não, no entanto são estabelecidos por entes privados. Podem, des-sa forma, ser desenvolvidos por diversas entidades, como empresas, coalizões de empresas, organismos normalizadores não governamentais (incluindo órgãos regionais e internacionais), associações setoriais, entre outras organizações não governamentais. Em geral, a observância é voluntária, desde que não sejam referenciados em instrumento normativo governamental – lei ou regulamento. A conformidade a essas exigências é, assim, uma escolha da parte do fornecedor.

No que diz respeito a padrões públicos, os mais comuns são os regulamentos promulgados por governos e mandatórios em sua esfera de competência. No entanto, como visto, governos também podem desenvolver padrões voluntários, os quais podem ser entendidos como "leis opcionais" (BRUNSSON; JACOBSSON, 2000).

Em razão da diversidade de padrões que tendem a ser considerados privados, tem-se constatado a dificuldade em distinguir e identificar as inter-relações entre a regulação públicaearegulação privada (Tabela 1).

Apesar da voluntariedade dos padrões privados, verifica-se que essas medidas podem, na prática, apresentar graus de obrigatoriedade. Nesse contexto, quando um pequeno número de varejistas controla a venda de determinados produtos, reduzem-se as opções de venda e o acesso a mercado dos fornecedores não certificados. Quando o varejista estabelece sua própria rotulagem e exige a certificação por parte dos fornecedores, esse esquema funciona, de facto, como uma "norma industrial" para toda cadeia de fornecimento e produção (OMC, 2007). A opção entre aderir ou não a um esquema de certificação voluntário se torna uma escolha entre o cumprimento aos requisitos ou a saída do mercado. Nesse sentido, padrões privados voluntários podem se tornar "quase mandatórios" se grandes empresas ou seus grupos exigem a certificação de produtores para que esses possam fazer parte de sua cadeia de suprimentos. A concentração em determinados setores da economia pode aumentar essa tendência (HENSON; HUMPHREY, 2009, p. 5). Nesse contexto, a distinção entre normas voluntárias privadas e requisitos obrigatórios "oficiais" ou "públicos" pode, além de não ser muito clara, não ser de grande valia.

Spencer Henson considera padrões privados aqueles que são estabelecidos por entidades privadas – empresas, coalizões de empresas, organizações industriais ou organizações não governamentais (HENSON; HUMPHREY, 2008, p. 2). A obrigatoriedade ou não de sua observância depende, segundo o autor, da forma e do tipo de poder das entidades que adotam esses padrões. Assim, padrões privados são, de facto, voluntários na medida em que a entidade que os institui não tem o poder de obrigar sua observância. A obrigatoriedade da conformidade depende, dessa forma, do poder daqueles que os adotam (cadeias de supermercados) e que reconhecem o valor da conformidade daqueles que os implementam (produtores). Tais padrões estão, crescentemente, adquirindo papel regulatório na sociedade, seja como antecipação à atuação Estatal, seja em sua completa substituição (HENSON; HUMPHREY, 2009, p. 5). Nesse sentido, parece haver confusão no que diz respeito ao papel do público e do privado na governança social, existindo, na verdade, um continuum entre a regulação públicaeaprivada.

Protecionismo Privado: A Atuação da Sociedade Civil

A preocupação por parte da sociedade, de forma geral, em relação à segurança e à qualidade dos produtos contribuiu para a emergência do que ficou conhecido na literatura como a "privatização da governança". Nesse sentido, muitas vezes, entes privados substituem ou complementam a regulação do governo a fim de garantir a proteção de seus interesses. Diversos fatores contribuem para a emergência dessa fonte não tradicional de governança. Nesse sentido, destacam-se a) globalização das cadeias de produção; b) maior conscientização por parte dos consumidores a respeito da qualidade e da segurança de alimentos e dos impactos ambientais decorrentes do consumo; c) transição para uma governança cada vez mais privada em razão da falta de expertise e recursos financeiros por parte do governo para lidar com questões cada vez mais complexas; d) concentração das indústrias; e e) alterações regulatórias nos principais mercados desenvolvidos (ITC, 2011, p. 20; FAO, 2007).

A complexidade das cadeias de produção global tem alterado a natureza do comércio internacional. Atualmente, comercializa-se não apenas produtos finais, mas insumos, os quais também devem estar em conformidade tanto com regulamentos quanto com normas e padrões. Segundo o World Trade Report 2012 (OMC, 2012, p. 166-169), nas transações comerciais de bens finais, padrões privados voluntários ajudam a corrigir uma falha de mercado. Esses padrões podem sinalizar características peculiares do produto aos consumidores potenciais e aumentar sua comercialização sem a necessidade de estabelecer acordo comercial. No entanto, na medida em que o processo produtivo se expande além-fronteiras, a governança entre firmas (e dentro delas) requer maior coordenação e monitoramento. Nesse contexto, as empresas utilizam-se frequentemente de padrões privados para controlar a cadeia produtiva. Tais medidas, sem dúvida geram consequências para o acesso a mercados.

Como consequência da concentração industrial, varejistas têm adquirido maior poder de barganha, o que lhes permite estabelecer exigências mais elevadas a seus fornecedores. Tais exigências não se referem somente a especificações relativas à característica final do produto, mas também ao método de produção, ao processamento e ao transporte. Parte dessas exigências pode ser explicada pela necessidade de varejistas aperfeiçoarem seus procedimentos logísticos.

No entanto, outros requisitos têm sido estabelecidos em decorrência da pressão por parte dos consumidores. Nesse sentido, padrões sociais e ambientais refletem a crescente preocupação por parte dos consumidores quanto às condições sociais e ambientais relacionadas à produção. Representam pressão por parte da sociedade, em geral, para melhoria das condições de trabalho e bem-estar social, além da redução dos impactos negativos ao meio ambiente. Assim, a preocupação por parte dos consumidores a respeito da segurança e da qualidade de alimentos e produtos estimulou atores do setor privado a apresentarem garantias adicionais àquelas providas pelo governo.

No que diz respeito à segurança dos alimentos, por exemplo, a crescente preocupação por parte dos consumidores quanto a riscos alimentares, como salmonela, doença da "vaca louca" (encefalopatia espongiforme) e uma variedade de pesticidas, ensejou maior atuação do Estado (WORLD BANK, 2005). Na década de 1990, diversos regulamentos voltados à segurança alimentar foram editados. No caso da União Europeia, editou-se o Food Security Act, o qual determinou a responsabilidade do fornecedor pela segurança do produto comercializado (EUROPEAN COMMISSION, 2006). Nesse contexto, medidas legais poderiam ser adotadas contra varejistas e atacadistas, mesmo que o problema tivesse sido causado em outra etapa da cadeia de produção. Assim, tanto a reputação da empresa quanto sua sustentabilidade financeira estariam em risco caso não se apresentassem provas de que as medidas necessárias para prevenir e gerenciar o risco haviam sido adotadas.

Como resposta a essa ameaça, os principais supermercados europeus passaram a auditar produtores e fornecedores. As firmas desenvolveram diversos códigos de boas práticas e instituíram certificação voluntária de terceira parte.³ Esses códigos foram os passos iniciais em direção a iniciativas de certificação privada na Europa Ocidental (EUROPEAN COMMISSION, 2006).⁴ No entanto, preocupações relacionadas à segurança alimentar ensejaram não somente o controle das características finais de determinado produto ou alimento, mas o gerenciamento do método e do processo de produção, tal como o HACCP⁵ no processamento de alimentos, a rastreabilidade de produtos e o gerenciamento da segurança da "fazenda ao garfo" ("farm-to-fork"), a fim de garantir a integridade de toda a cadeia de produção/fornecimento. Assim, o padrão não só estabelece o que deve ser atingido, mas também cria regras em relação à forma como deve ser atingido. Como consequência, cria-se, de fato, um sistema de gerenciamento e de certificação (HENSON; HUMPHREY, 2009, p. 3). A pressão por parte dos consumidores e o aumento das exigências técnicas e sanitárias em nível tanto nacional quanto internacional contribuíram, portanto, para a emergência de um tipo de governança privada.

Nos últimos dez a vinte anos, diversos padrões privados foram criados para tratar, particularmente, de questões ambientais e sociais. Tais áreas têm sido caracterizadas pela ausência de regulação intergovernamental ou pela falta de eficácia das regulamentações nacionais, quando existentes (HENSON; HUMPHREY, 2008). Os padrões privados surgiram, dessa forma, em muitos países industrializados como importante meio de governança do mercado.⁶ Aevolução dessas medidas levou, contudo, ao questionamento do papel das instituições públicas e privadas na governança da qualidade dos alimentos e da proteção ambiental. A regulação privada parece, dessa forma, ter surgido como forma de complementar ou substituir a atuação do Estado. Nesse contexto, Cashore (2002) salienta que os mercados não operam de forma isolada das políticas governamentais, e o mesmo deve ser dito dessa governança liderada pelo mercado. Há um grande número de atividades governamentais que induzem essa governança liderada pelas forças de mercado.⁷

Padrões Públicos ou Privados: O Papel do Governo nos Esquemas de Normalização e Certificação

O quadro geral no qual produtores, exportadores e compradores interagem no mercado está repleto de padrões, tanto públicos quanto privados, relacionados à segurança e à qualidade de produtos e alimentos e à proteção ambiental. De fato, muitas funções regulatórias são desempenhadas tanto por atores públicos quanto privados, o que pode criar uma situação ineficiente em termos de objetivos políticos e sociais. De uma forma geral, essa ampla variedade de padrões públicos e privados competem entre si (ITC, 2011). A dificuldade de identificar onde terminam os requisitos estabelecidos em regulamentos e onde começam as exigências de padrões privados pode gerar, além de insegurança por parte dos exportadores, descoordenação entre agentes públicos e privados.

Reguladores dispõem de diversos mecanismos para alcançar os objetivos estabelecidos em políticas públicas (HAVINGA, 2008).⁸ Podem, por exemplo, incentivar ou obrigar empresas a cumprir determinadas regras e procedimentos. Independentemente de qual a estratégia utilizada para implementar políticas públicas, o governo pode, potencialmente, utilizar-se, de alguma forma, de padrões privados, gerando, assim, alguma interface entre o público e o privado. Logo, a atuação governamental leva a situações em que pode haver harmonização, convergência, complementaridade ou conflito entre padrões públicos e privados.

Como exemplo de complementaridade, os governos podem, a fim de aperfeiçoar sistemas regulatórios nacionais, transferir a responsabilidade pela segurança alimentar ou pela sustentabilidade ambiental ao setor privado, motivando, dessa forma, a criação de padrões privados. Com base nessa visão neoliberal, empresas seriam responsáveis por estabelecer seus próprios sistemas de controle de qualidade e sustentabilidade e por assegurar a eficiência do sistema por meio de auditorias, enquanto o papel do Estado seria inspecionar e verificar as auditorias (FAO, 2010a).⁹ Além disso, os padrões privados, muitas vezes, suprem a inércia governamental (PAUWELYN, 2004). Nesse sentido, preenchem vazio jurídico deixado pelo governo quando suas normas e demais medidas não são implementadas. Apesar de parecer solução adequada quando da não atuação do Estado, a regulamentação privada contribuiu para o enfraquecimento do papel governamental, de organismos normalizadores intergovernamentais principalmente em países em desenvolvimento.¹⁰

Nesse contexto, governos e órgãos intergovernamentais preocupam-se quanto à legitimidade dessas medidas, principalmente quando comparadas a medidas regulatórias. Os padrões privados consistem em mecanismos de governança que ultrapassam a alçada estatal. No entanto, na ausência de certo grau de legitimidade, dificilmente tais padrões seriam aceitos como mecanismos reguladores das relações sociais.

O engajamento de autoridades públicas em esquemas de certificação privada pode exercer influência decisória em sua legitimidade. A atuação governamental pode variar desde campanhas de conscientização e facilitação de diálogos em nível nacional a respeito de padrões privados, ao incentivo à adesão aos padrões privados e à incorporação de padrões privados em normativas nacionais ou internacionais. Nesse espectro, o governo pode: a) apoiar e encorajar os fornecedores a adquirir a certificação privada por meio de incentivos econômicos e assistência técnica; b) facilitar o desenvolvimento de padrões, como o East African Organic Products Standards (EAOPS), apoiado pelos governos da East African Community; c) utilizá-los na certificação de suas próprias operações de compra e em seus processos e gerenciamentos (ITC, 2011, p. 25-26).

Cashore et al. (2004) destacam outras maneiras pelas quais governos podem interagir com o comportamento de entes privados normalizadores. Primeiro, os governos fornecem a estrutura política e legal na qual entidades normalizadoras podem agir. Segundo, o governo pode agir como grupo de interesse ao estabelecer regras específicas. Terceiro, o governo pode influenciar a dinâmica do mercado por meio de sua política de compras governamentais. Quarto, ao cumprir com requisitos privados, o governo pode conceder legitimidade a esse tipo de certificação. Quinto, o governo pode conceder apoio a produtores e exportadores no processo de certificação. Por fim, o governo pode conceder expertise e recursos financeiros para organizações normalizadoras privadas para o desenvolvimento de padrões. Dessa forma, o governo tem papel decisivo na formatação da relação entre padrões – ou entre atores – públicos e privados.

Abbott e Snidal (2008) salientam que padrões privados podem ser estabelecidos por uma combinação de atores públicos e privados, os quais podem participar na governança desses padrões em diferentes proporções. Nesse contexto, a definição das normas, a adoção, a implementação, a avaliação da conformidadeeaexecução podem ser realizadas por entidades públicas ou privadas de acordo com a natureza da norma (Tabela 2). Spencer Henson e John Humphrey explicam que algumas normas públicas têm todas as funções realizadas pelo setor público, mas nada impede que algumas dessas funções seja privatizada. No mesmo sentido, no caso de padrões públicos voluntários e padrões privados legalmente obrigatórios, essas funções poderiam ser divididas entre setor público e privado. No entanto, essas definições nem sempre são precisas. Atualmente, observam-se cada vez mais entidades privadas desempenhando a etapa de avaliação da conformidade em relação a regulamentos públicos. Ao mesmo tempo, padrões privados podem utilizar infraestrutura de padrões públicos por meio do uso de organismos públicos para acreditar órgãos certificadores – além da utilização de laboratórios para a testa-gem de produtos (HENSON; HUMPHREY, 2009, p. 8).

Cashore ressalta que, além de o governo poder traçar as diretrizes para a formulação dessas medidas privadas, ele pode agir como um grupo de interesse tradicional ao tentar influenciar a formulação de políticas privadas, sem, contudo, se tornar uma fonte de autoridade. Esses aspectos podem, contudo, dificultar a identificação da participação do Estado na formulação e na implementação dessas medidas que podem restringir o comércio internacional.

Enquanto esforços para a harmonização entre padrões públicos e privados estão apenas começando, a interdependência entre padrões públicos e privados tem crescido.¹¹ Padrões privados têm sido alinhados a padrões públicos, enquanto a elaboração de padrões públicos tem sido influenciada por padrões privados (ITC, 2011, p. 11). Essa interação e as diversas formas de o governo se engajar com padrões privados podem, como visto, contribuir para sua legitimidade. Estudo realizado pela FAO evidenciou que a maioria dos padrões aplicados ao setor agropecuário tende, de fato, a ser desenvolvida por empresas privadas, no entanto conta com cooperação de organizações governamentais nacionais (FAO, 2010b). Além disso, um estudo promovido pela Comissão Europeia constatou que 48% dos padrões privados desenvolvidos na União Europeia contam com algum apoio estatal. Nesse sentido, a identificação do nível de envolvimento do governo na formulação ou na implementação de padrões privados é importante como tentativa de questionar essas medidas no âmbito da OMC.

Padrões Privados no Âmbito da Organização Mundial de Comércio

A proliferação de padrões privados tem importante implicação para a OMC e, especificamente, para o Acordo SPS e para o Acordo TBT. Na medida em que padrões privados relativos à segurança e à qualidade de produtos e serviços têm-se tornado uma forma comum de governança, acredita-se que as regras multilaterais da OMC podem es-tar se tornando cada vez mais irrelevantes. A questão que se coloca é se as regras da OMC seriam aplicáveis a padrões privados.

A OMC é uma organização internacional que estabelece regras de comércio aplicáveis à maioria dos países. Conta com mais de 30 mil páginas de acordos, anexos, compromissos, entendimentos e decisões que especificam os direitos e as obrigações dos Membros em relação à redução das barreiras comerciais e à abertura do mercado. Os textos da OMC não contêm padrões, ou seja, a OMC não está envolvida com qualquer atividade normalizadora. Ao contrário, visa a garantir que padrões não sejam utilizados como restrições disfarçadas ao comércio internacional.

Os Acordos da OMC estabelecem regras para medidas estabelecidas por governos ou entes relacionados a governos. Padrões privados são estabelecidos por organizações não governamentais, incluindo organizações da sociedade civil e empresas privadas e suas coalizões. Essas medidas não podem, dessa forma, ser questionadas diretamente na OMC. Enquanto regulamentos devem estar em conformidade com as regras multilaterais de comércio, padrões privados não estão, em princípio, sujeitos à observância de qualquer norma internacional.

Atualmente, grande parte desses padrões privados abrange desde requisitos relacionados à qualidade do produto a exigências quanto à sustentabilidade, ao método e processo de produção, à segurança e, até, a critérios sociais. Percebe-se, dessa forma, que essas medidas tendem a envolver uma variedade de requisitos, o que lhes confere amplitude e, ao mesmo tempo, gera confusão em seu possível tratamento pela OMC.

O Acordo TBT estabelece basicamente as mesmas diretrizes para os regulamentos técnicos e os padrões.¹² No entanto, enquanto no caso dos regulamentos a relação entre a regra da OMC e o Membro é direta, no caso das normas técnicas a relação é indireta. Quanto aos regulamentos, o Acordo TBT, no Artigo 2, determina que os Membros assegurarão que regulamentos técnicos não sejam elaborados e adotados de forma a consistir em obstáculo desnecessário ao comércio internacional ou um protecionismo disfarçado. Determina, entre outros aspectos, que os Membros assegurem aos produtos importados de terceiros países o tratamento da nação mais favorecida e o tratamento nacional. A fim de evitar obstáculos desnecessários ao comércio, estimula a harmonização de exigências técnicas e a observância de normas técnicas internacionais.

No que diz respeito a normas e padrões, o Acordo TBT determina que os Membros devem adotar medidas razoáveis que estejam disponíveis para assegurar a conformidade por parte de órgãos não governamentais às previsões do Artigo 2 do TBT. Além disso, segundo o texto do Acordo, os Membros não devem adotar medidas que requeiram ou incentivem órgãos governamentais ou não governamentais locais em seus territórios a agir de maneira inconsistente com o previsto pelo artigo supracitado.

Por fim, vale mencionar que, quanto à observância e aceitação do Código de Boas Práticas para a Preparação e Aplicação de Normas, disposto no Anexo 3 do Acordo TBT, também é possível identificar a existência de uma relação direta com órgãos governamentais e indireta com entidades não governamentais. Nesse sentido, os Membros devem assegurar que seus órgãos normalizadores centrais aceitem e observem o Código de Boas Práticas. Quanto a órgãos normalizadores governamentais e não governamentais locais em seus territórios, assim como órgãos normalizadores regionais de que sejam parte, os Membros devem adotar medidas razoáveis que lhes estejam disponíveis para assegurar que aceitem e observem o Código de Boas Práticas.¹³

O Acordo SPS, por sua vez, visa a estabelecer regras para medidas sanitárias e fitossanitárias de forma a proteger a saúde animal, vegetal e humana. Em seu âmbito, os países também são encorajados a adotar padrões internacionais, quando existentes. Há, contudo, a previsão da possibilidade de os países estabelecerem seus próprios padrões, no entanto devem estar baseados em evidências científicas. Os países podem adotar medidas mais exigentes que padrões internacionais, desde que a justificação científica seja válida. Assim como ocorre no caso do Acordo TBT, as medidas devem ser aplicadas de forma a não criar barreiras desnecessárias ao comércio. O Artigo 13 requer que os governos "adotem medidas razoáveis que lhes estejam disponíveis para assegurar que entidades não governamentais em seu território nacional [...] cumpram com as previsões relevantes desse Acordo."

Existem dúvidas, contudo, se as organizações criadoras e implementadoras desses esquemas de certificação privada podem ser consideradas entidades não governamentais, como mencionado no referido Acordo. Caso empresas e coalizações de empresas possam ser consideradas entidades não governamentais, os Estados-membros poderiam ser responsabilizados pela atuação desses entes em seus territórios. No entanto, o conceito de órgãos não governamentais não se en-contra explicitamente definido nos Acordos da OMC. O Anexo 1 do Acordo TBT estabelece que órgão não governamental consiste em uma entidade que não constitua órgão governamental central ou órgão governamental local que tem o poder de impor e exigir a observância de uma regulamentação.

Roberts (2009a) sugere que o aspecto principal relativo à definição de entidade não governamental – e, portanto, para a caracterização de órgãos privados – corresponde ao nível de envolvimento governamental. Nesse sentido, vale mencionar que, de acordo com o relatório do painel, em Japan – Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, o fato de uma medida ser adotada por ente privado não exclui a possibilidade de ela ser considerada governamental caso haja suficiente envolvimento do governo (OMC, 1998). Assim, um ente privado poderá ser responsabilizado no âmbito das regras da OMC caso haja envolvimento governamental suficiente.

Nesse contexto, constata-se a existência de dois possíveis encaminhamentos para os padrões privados no âmbito das regras multilaterais de comércio da OMC. O primeiro consiste em identificar a participação estatal em esquemas de certificação privados e atribuir-lhe responsabilidade por tais exigências. Na medida em que a fronteira entre padrões privados voluntários e padrões públicos mandatórios se torna cada vez mais tênue, verifica-se uma brecha para os questionamentos dos padrões privados no âmbito dos Acordos SPS e TBT da OMC. O segundo corresponde à relação indireta estabelecida pelas regras desses acordos entre a jurisdição da OMC e atores privados, conforme a qual competiria aos Estados assegurar a observância por parte de entidades não estatais dos dispositivos dos acordos. Per-cebem-se, dessa forma, brechas nas regras da OMC para o tratamento dos padrões privados.

Esses temas têm merecido atenção especial no Secretariado da OMC. Os Membros da OMC, preocupados com o impacto desses padrões privados no livre fluxo de mercadorias, inseriram esse tema nas discussões no âmbito do Comitê SPS. A preocupação dos Membros, sobretudo aqueles em desenvolvimento, reflete a percepção de que em alguns casos padrões privados podem atuar como medidas de facto mandatórias. Em junho de 2005, houve questionamento no âmbito do Comitê de Medidas Sanitárias e Fitossanitárias a respeito de padrões privados.¹⁴ O questionamento envolvia o então EurepGap, um padrão estabelecido pelo setor privado e aplicado por grande parte dos varejistas na União Europeia. Países em desenvolvimento argumentaram que padrões privados voluntários poderiam excluir pequenos produtores, na medida em que são, muitas vezes, mais rigorosos do que padrões públicos e nem sempre baseados em evidências científicas.

A União Europeia alegou que não podia questionar esses padrões, na medida em que não conflitavam com a legislação europeia. Os países-membros, no entanto, indagaram a respeito da aplicação do Artigo 13 do Acordo SPS, segundo o qual "Membros devem adotar medidas razoáveis que estejam disponíveis para assegurar que entidades não governamentais localizadas em seu território cumpram com as previsões relevantes desse Acordo". Nesse contexto, a Argentina argumentou: "Se padrões privados vão atuar como medidas restritivas e desnecessárias ao comércio, e os países não dispõem de foro adequado para tratar dessa questão, vinte anos de discussões em foros internacionais foram perdidas" (OMC, 2005).

Em 2008, países da América Latina reforçaram esse questionamento ao propor o monitoramento por parte do Comitê SPS do desenvolvimento de padrões privados e a análise dessas medidas a fim de verificar se configuram uma restrição disfarçada ao comércio internacional. Esse posicionamento evidencia a tentativa de ampliar a aplicabilidade das regras da OMC de forma a abranger padrões privados adotados ou autorizados por Estados-membros (ICTSD, 2011).

A aplicação dos Acordos SPS e TBT a padrões privados depende, de uma forma geral, de esclarecimentos quanto à definição de "entidades não governamentais"¹⁵ e da interpretação de "medidas razoáveis"¹⁶ e "órgãos normalizadores não governamentais". O problema parece estar relacionado à precisão, ao escopo e à aplicação desses termos. Na medida em que não houve, até o momento, nenhum caso no âmbito da OMC que tenha envolvido padrões privados, as dúvidas permanecem quanto à aplicabilidade das regras da OMC a essas medidas.

Conclusão

A recente proliferação de padrões privados tanto no cenário nacional quanto no internacional tem gerado preocupações por parte dos países, principalmente entre aqueles em desenvolvimento. A tendência de estabelecer esquemas de certificação e rotulagem para produtos e processos de produção parece não visar unicamente à criação de nichos de mercado, mas à promoção de um tipo de governança privada. Na prática, essas iniciativas visam não apenas a padronizar produtos e processos de produção, mas a regular as relações comerciais entre empresas e entre essas e os consumidores. Nesse contexto, padrões privados têm sido denominados como sistemas regulatórios transnacionais, sistemas de governança liderados por atores não estatais e regulamentação civil, entre outras denominações. Quando tais medidas adquirem legitimidade e reconhecimento internacional, podem afetar de forma significativa as relações comerciais.

A emergência desse protecionismo privado, como visto, pode, além de representar um retrocesso à liberalização comercial, consistir em ameaça para exportações de pequenos produtores, sobretudo em países de menor desenvolvimento relativo. Os resultados alcançados desde 1947, com a instituição do GATT, relativos à redução das barreiras comerciais, podem ser neutralizados em decorrência do amplo recurso a padrões privados. Na medida em que as regras da OMC são aplicáveis a Estados, padrões instituídos por entes não estatais não podem, em princípio, ser questionados nesse foro multilateral. Nesse contexto, verifica-se o temor por parte de países de menor desenvolvimento relativo que padrões privados estejam se tornando um novo tipo de protecionismo e, sobretudo, estejam sendo utilizados de forma disfarçada por países em desenvolvimento.

Como visto, padrões privados não operam de forma isolada, ou seja, são instituídos no âmbito do quadro normativo instituído pelo Estado e, portanto, devem estar em conformidade tanto com leis e regulamentos governamentais quanto com objetivos de políticas públicas. Recentemente, tem-se constatado apoio tanto implícito quanto explícito por parte do governo a esses esquemas de certificação privada. Diversos governos passaram a referenciar padrões privados em regulamentos e, até, a incluí-los em suas políticas de compras governamentais. A falta de clareza entre os limites entre a esfera estatal e a privada é especialmente problemática para a análise dos padrões privados no âmbito das regras multilaterais de comércio. Assim, além dos problemas relativos à definição de termos, como "órgãos não governamentais", "medidas razoáveis" e "órgãos normalizadores não governamentais" nos Acordos da OMC, uma questão importante para determinar o tratamento adequado dessas medidas no âmbito das regras multilaterais de comércio consiste em identificar a interação efetiva entre o governo e o ente não governamental instituidor dessas normas privadas.

De fato, o envolvimento do governo em esquemas de certificação privada parece ser uma brecha para questionar padrões privados no âmbito da OMC. Afinal, na proporção em que se verifica esse envolvimento, pode ser possível atribuir responsabilidade ao Estado pela implementação dessas medidas. Ainda não está claro, contudo, qual nível e tipo de envolvimento governamental seriam necessários para questionar o Estado a respeito delas. No entanto, parece não existir dúvida de que o Estado, de alguma forma, está envolvido seja na criação, seja na implementação de muitos padrões privados.

Até o momento, contudo, não se chegou a uma conclusão a respeito da aplicação das regras multilaterais de comércio da OMC a padrões privados. Uma resposta adequada a respeito da competência da OMC quanto a essas medidas será fornecida apenas quando uma disputa for efetivamente levada ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC. No entanto, não restam dúvidas de que, desde a criação do GATT em 1947, a jurisdição da OMC tem-se expandido. Inicialmente, as regras multilaterais de comércio tratavam da redução de entraves governamentais ao comércio aplicados na fronteira: tarifas de importação. Na década de 1970, em razão das transformações ocorridas no cenário internacional, as regras da OMC passaram a focalizar barreiras às transações comerciais decorrentes de medidas aplicadas no território de um Membro: regulamentações técnicas e sanitárias, entre outras. Atualmente, resta verificar se a jurisdição da OMC será ampliada ao ponto de considerar medidas não governamentais.

Notas

Artigo recebido em 12 de março de 2013 e aprovado para publicação em 1º de abril de 2014.

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1

. O Acordo TBT aplica-se a todos os produtos, tanto agrícolas quanto industriais. O escopo do acordo consiste em regulamentos técnicos, padrões e mecanismos de avaliação da conformidade. Percebe-se, dessa forma, que o Acordo se refere tanto às medidas provenientes dos interesses governamentais quanto àquelas provenientes dos anseios da sociedade.

2

. Definição baseada no conceito de padrão, conforme estabelecido no Anexo 1 do Acordo de Barreiras Técnicas da OMC.

3

. Certificação consiste em um procedimento pelo qual uma terceira parte concede, por escrito, a garantia de que um produto, processo ou serviço está em conformidade com determinadas normas/padrões. Pode ser vista como uma forma de comunicação ao longo da cadeia de produção/suprimento. O órgão responsável pela certificação é denominado organismo certificador, sendo responsável pela inspeção ou auditoria. A concessão do certificado depende, dessa forma, do relatório da inspeção/auditoria e de outras informações complementares. A fim de assegurar que os organismos certificadores sejam capazes de desenvolver programas de certificação, eles devem ser avaliados e acreditados por instituição competente. Em muitos casos, organismos certificadores são acreditados por instituições governamentais ou paraestatais, as quais avaliam a conformidade com as diretrizes para a operação de organismos certificadores estabelecidas pela ISO, pela União Europeia ou por qualquer outra entidade. No en-tanto, em alguns casos, organismos normalizadores (padronizadores) podem acreditar organismos certificadores no âmbito de suas próprias normas.

4

. No que dizrespeito àqualidadeeàsegurança alimentar, Pascal Liu(2009), economista da FAO, alega existirem evidências de que as vendas de alimentos certificados por entidades privadas aumentaram rapidamente desde 1990. Inventário realizado pela Comissão Europeia em 2010 contabilizou a existência de 441 esquemas de certificação para produtos agrícolas e demais produtos alimentícios na União Europeia. De acordo com esse levantamento, o número de esquemas na União Europeia cresceu significativamente nos últimos anos (EUROPEAN COMMISSION, 2006).

5

. O sistema de Análise de Perigos e Pontos Críticos de Controle (em inglês, Hazard Analysis Critical Control Points [HACCP]) é um sistema preventivo que busca a produção de alimentos inócuos. Este conceito está sustentado na aplicação de princípios técnicos e científicos na produção e manuseamento dos alimentos desde o campo até a mesa do consumidor.

6

. Países desenvolvidos consistem nos principais mercados para produtos certificados, representando 95% do total de vendas. Mas constata-se aumento da participação de produtos certificados em outros países, como Brasil, Argentina e China. Quanto ao mercado europeu, os países da União Europeia são responsáveis por 90% do consumo de produtos certificados – sendo que a Alemanha, o Reino Unido e a França lideram como principais mercados (LIU, 2009). Além disso, os países-membros da União Europeia aparecem, nos inventários da Comissão Europeia, como os principais instituidores de padrões privados (EUROPEAN COMMISSION, 2006).

7

. Estudo desenvolvido pela FAO salienta que os interesses privados promovidos por padrões privados estão frequentemente de acordo com interesses públicos. Em alguns casos, padrões privados podem ser vistos como importante instrumento para a implementação de políticas públicas e, quando necessário, autoridades públicas atuam para dirimir problemas potenciais decorrentes de padrões privados e de sua implementação (FAO, 2010a).

8

. Segundo Havinga (2008), a regulação tradicional do Estado do tipo "comando e controle" tem sido criticada por ser ineficiente e inflexível e por negligenciar as responsabilidades dos cidadãos e organizações. Formas alternativas de regulação têm sido exploradas, como a autorregulação, a corregulação, a regulação baseada no gerenciamento e sistemas de governança privada. Muitas dessas novas formas de regulação envolvem um

mix de organizações públicas e privadas nas fases de formulação, implementação e monitoramento.

9

. Relatório da World Organisation for Animal Health (OIE) aponta que padrões privados podem ser vistos por grande parte de países desenvolvidos e em desenvolvimento como ferramenta para implementar políticas públicas (FAO, 2010a).

10

. Alguns críticos alegam que essas medidas privadas também enfraquecem o sistema multilateral de comércio.

11

. Havinga salienta que a maioria das medidas consideradas como autorregulação não podem efetivamente ser consideradas como tal, pois estão submetidas a algum tipo de monitoramento por parte de agências governamentais, principalmente nas áreas relacionadas a meio ambiente e segurança alimentar. Além disso, o autor acrescenta sempre haver a ameaça de intervenções governamentais nos casos em que a regulamentação privada não corresponda aos interesses coletivos.

12

. As diretrizes para os regulamentos técnicos e para os padrões, apesar de se encontrarem em diferentes partes do acordo – enquanto artigos específicos tratam dos regulamentos técnicos, um anexo orienta a aplicação dos padrões –, são muito semelhantes. Elas determinam, de uma forma geral, que essas medidas não devem ser aplicadas de forma a criar obstáculos desnecessários ao comércio internacional e fazem referência à importância de reconhecer a equivalência entre os padrões dos países e de buscar a harmonização de padrões com base, quando houver, em normas internacionais. No que diz respeito aos regulamentos técnicos, o acordo estabelece que eles não devem ser mais restritivos do que o necessário para atender aos objetivos considerados legítimos. O acordo incentiva a utilização de padrões internacionais e estabelece que as medidas, quando em conformidade com normas internacionais e quando aplicadas para assegurar objetivos considerados legítimos, presumem-se consistentes com as regras multilaterais de comércio. Além disso, ao estabelecer uma medida técnica restritiva ao comércio, deve ser feita, com base nas informações científicas e técnicas disponíveis, uma análise dos riscos relacionados ao não atendimento desses requisitos. Nos casos em que não existem padrões internacionais ou que, apesar de existirem, não sejam suficientes para atender às necessidades de um Estado, o acordo determina, com base no princípio da transparência, a notificação do regulamento ao Comitê de Barreiras Técnicas da OMC. Quanto aos padrões voluntários, o artigo 4 do TBT estabelece que os membros devem assegurar que seus organismos normalizadores centrais aceitem e atendam ao Código de Boas Práticas para a Preparação, a Adoção e a Aplicação de Normas Técnicas, disposto em seu Anexo 3. As disposições desse código são muito similares àquelas estabelecidas para os regulamentos técnicos. No entanto, não é mencionada a necessidade de notificar essas medidas ao Comitê de Barreiras Técnicas, o que dificulta a transparência dessas medidas. Faz referência, no entanto, a um órgão (

national enquiry point) que deve estar disponível para responder aos questionamentos dos demais membros relacionados tanto a regulamentos quanto a nor-mas técnicas e a mecanismos de avaliação da conformidade.

13

. O Código de Boas Práticas – cuja aceitação é opcional – é aplicável a padrões e requer que organismos normalizadores apliquem os princípios da nação mais favorecida e do tratamento nacional em seus trabalhos. Acrescenta, ainda, que organismos normalizadores devem assegurar que padrões não sejam preparados, adotados e aplicados de forma a criar obstáculos desnecessários ao comércio.

14

. Em razão da crescente importância de padrões privados no comércio internacional, alguns países-membros da OMC propuseram sua discussão em nível multilateral. Nesse sentido, países em desenvolvimento (Saint Vincent e Grenadines, apoiados por Jamaica, Peru, Equador e Argentina) manifestaram preocupação especificamente em relação a varejistas europeus que criaram e implementaram uma série de certificações específicas (EurepGAP) para a exportação de bananas (OMC, 2005).

15

. De acordocom oAnexo1doAcordoTBT,"órgãonão governamental" consiste em "Instituição que não seja do governo central, nem instituição pública local, inclusive uma instituição não governamental legalmente habilitada para fazer cumprir um regulamento técnico".

16

. A definição do que vem a ser uma medida razoável envolve necessaria-mente o questionamento do que consiste em uma medida não razoável. Nesse contexto, Roberts (2009b, p. 275) constata: "Existem algumas iniciativas que os governos poderiam adotar, as quais seriam consideradas razoáveis na maioria das vezes. Essas iniciativas incluem a divulgação de informações sobre o Acordo TBT e seus dispositivos aplicáveis a padrões privados, a interação entre governo e entidades privadas no sentido de incentivar a criação de padrões consistentes com o Acordo TBT e a assinatura de memorandos de entendimento com entidades privadas para a observância do Acordo TBT por parte de entes privados. Seria razoável, no entanto, ir além dessas iniciativas e regular a criação de padrões privados por organismos privados?"

Datas de Publicação

• Publicação nesta coleção
  16 Jul 2014
• Data do Fascículo
  Jun 2014

Histórico

• Aceito
  01 Abr 2014
• Recebido
  12 Mar 2013